Comentários sobre a introdução do Projeto de Lei de Concorrência

Comentários sobre a introdução do Projeto de Lei de Concorrência

Em memória de Agamenon Magalhães¹

“Politics draws you in, little by little, until you forget everything else”.
Michael Dibdin²

I – O que falaram é isso?

1. No dia 1º de setembro deste ano da graça, o Presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, apresentou à nação o novo projeto de lei destinado a reformar o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). Deplorável que o ghost writer de sua Excelência tenha preparado uma mensagem pífia para que ele falasse desse novo instrumento legal, com transcendente importância para dar seriedade à regulação do mercado e à indispensável competência ao combate às infrações repetidas e nunca punidas. Centra-se em aspectos de político de palanque a infeliz mensagem, tais como o SBDC “visa garantir preços menores e produtos melhores que beneficiem toda a sociedade brasileira” ou “é preciso criar as condições legais de interação com a realidade do mercado para preservar os direitos do cidadão, que é obrigação do estado”. Pelo menos, é o que nos deu ciência o Fale Conosco³.

2. D’outra parte, ainda no mesmo texto, o ministro Márcio Thomaz Bastos adiantou que “o projeto representa um profundo avanço na consolidação de um ambiente institucional que faça a economia de mercado funcionar” e o projeto “visa apresentar mudanças capazes de solucionar os problemas existentes na lei atual. Busca-se conciliar os objetivos de celeridade no exame de fusões, agilidade no combate a cartéis e efetividade na imposição de sanções”.

3. Para Daniel Goldberg, Secretário de Direito Econômico, complementando, “a vida para a empresa que precisa de uma autorização do governo para comprar seus concorrentes fica mais simples e, ao mesmo tempo, a vida do consumidor que depende em última instância de preços baixos e qualidade fica melhor”.

Lendo-se estes trechos, selecionados pelos porta-vozes da Presidência da República, não é de se espantar, pela mediocridade como foram selecionados, que o governo, não se comunicando, nem com o povo, nem com o Congresso de maneira adequada, sofra reveses desalentadores.

II – O propósito deste artigo

4. Com vivência na área de Direito Econômico por cerca de sete lustros, sem vaidade e sem humildade, o escriba vai invadir os meandros deste Projeto de Lei, através da Introdução, que equivaleria à Exposição de Motivos, pelo relevo que merece de quem a interpreta⁴. E, desde o vestíbulo, ousa afiançar que, desde a promulgação da Lei nº 8.884, em 11 de junho de 1994, é a primeira vez, neste país, que houve a necessária probidade intelectual, imparcialidade e competência técnica, com esse propósito. E mais. A própria lei vigente, modificada por este Projeto, nasceu maculada pelos interesses convergentes na sua promulgação, certamente, em contrário aos reais desígnios do Presidente Itamar Franco. Por isso, saudemos o Projeto e, exercendo a cidadania, façamos os reparos que se concentram nesta mensagem migalheira, postando-se o escriba como um virtual representante do povo a quem foi dirigido o texto.

5. Assumem a responsabilidade pela elaboração do Projeto em comento as Secretarias de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, de Direito Econômico do Ministério da Justiça e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Essa reunião, não ocorrida quando elaborei um projeto, em 1994, a pedido do Ministro Aléxis Stepanenko, por determinação da Presidência da República, foi a causa de que as inovadoras e ousadas propostas feitas à época fossem sepultadas, sem qualquer debate sério e construtivo. É um fato que, com amargura, registro. E o faço pela grandiosidade dos que se dispuseram a oferecer à Nação este Projeto, cuja motivação, em dez páginas, não deixa dúvida do comprometimento de seus membros à causa.

Mas o escriba, embora faça estes elogios, procurará trazer, em simultaneidade, as críticas, que, a seu juízo, deva cumprir.

5.1. Sobre a Introdução. As informações escritas que envolveram no processo de elaboração os órgãos governamentais, além de outras entidades, inclusive da sociedade civil, estão maculadas pela sua falta de complementação, sobretudo pela brevidade com que o texto debuxa⁵ o iter⁶ percorrido para vir a lume o Projeto, pela diplomacia e não pelas normas que se esperariam. Quando se refere – pontualizo – que debateram com a sociedade civil e que “o texto apresentado procurou incorporar, na medida do possível, as idéias e sugestões ouvidas nesses encontros”, dá-nos uma falsa idéia de que a sociedade civil, no seu espectro mais amplo, tenha sido convocada. Para que essa dúvida – cruel, para um governo eleito pela votação maciça dos pobres e excluídos – não existisse e, muito menos, fosse levantada, os segmentos com que se discutiu o projeto deveriam ter sido mencionados.

Com franqueza, isso não ocorreu com a lei vigente, enquanto era elaborada, nem depois. Então, teria sido salutar que o governo abrisse as informações, agora. Afinal, essa lei, mais do que o “mercado”, deve visar o “homem”, pois aquele é uma ficção e este o único ser terráqueo que fala, sente, percebe, sofre, tem paixões e critica.

O registro é para, enquanto possível, sobretudo os congressistas atentarem para o “homem”, em primeiro lugar, não o “mercado”.

Há uma insinuação muito vaga, concluindo a “Exposição de Motivos”, assim pelo escriba chamada, uma vez que os legisladores não lhe deram nenhum nomen, ao afirmar que a apresentação de “um diagnóstico da lei atual, a lógica de busca de celeridade e de eficácia que norteou a elaboração do projeto e as principais modificações ao texto atual” seria a causa da sua implementação.

5.2. No item 2, titulado “Por que reformar?”, a proposta se inicia com candentes considerações micro e macroeconômicas, in verbis: “Mercados competitivos são mecanismos muito eficientes para a coordenação das ações dos agentes econômicos. Preços definidos através da livre concorrência das empresas pela preferência dos consumidores incentivam essas empresas a buscarem sempre a redução de custos, o aumento da produtividade, a melhora da qualidade e o lançamento de novos produtos. Ganham os consumidores com produtos mais baratos, de melhor qualidade e com uma maior oferta de novos produtos; ganha o país, que se torna mais competitivo”.

Mercado competitivo, corretamente apodado de “ficção de livro texto”, por conseqüência, na lógica da exposição acima, como diriam seus autores, enquanto este escriba demoraria na mens⁷ de legislador. Trabalha-se com um diabólico mecanismo, que se outorga a quem não se interessa pelos mais desfavorecidos, quando se aceita esse mercado, querendo-o competitivo, como se fora possível. É o mando escancarado do dinheiro, que controla tudo, até consciências e destinos.

Se critiquei o vazio das palavras presidenciais, repito a mesma cantilena. Não. Só a independência de quem é ciente e consciente permite-lhe ir ao fundo desse poço contaminado, onde se misturam poder + mercado + controle + ganhos ilícitos + induzimento a práticas políticas deletérias⁸ aos mais pobres ou, como eram conhecidos, “hipossuficientes” ⁹.

Se o Brasil está alinhado, ou diz estar, no Grupo dos 20, ao mesmo tempo em que se bate por uma Nova Ordem Econômica Internacional, deve construir a sua Ordem Econômica, afrontando, desde logo, as iniqüidades internas, mantendo permanente soberania sobre recursos naturais, tornando equânime a sociedade, preservando os valores humanos e batalhando por uma justiça social distributiva. E na linguagem límpida de Kamal Hossain, então Diretor do Centro de Pesquisas para a Nova Ordem Internacional da Universidade de Oxford, na Inglaterra, em 1981, esse desiderato se alcançaria com a aplicação daquelas propostas através da elaboração de legislação específica.

Para esse trabalho, ele convocou os governos a assumirem a responsabilidade para formular políticas com possibilidade de admitir propostas para implementar, como “in other cases, the task awaiting lawyers is the elaboration of international norms and regulations, for example with regard to the protection of the environment, or in relation to the international regime to govern the sea-bed and the ocean floor beyond limits of national jurisdiction”¹⁰.

5.3. Não adianta – assim é para o escriba – para o povo brasileiro buscar a “maximização dos benefícios de uma economia de mercado forte (que) dependem não só da estabilidade macroeconômica, mas também da atuação permanente de um Estado forte que coíbe o abuso de poder de mercado e que procurar sistematicamente aprimorar as regras e normas que condicionam a atuação dos agentes nos mercados, de forma a promover o maior grau de concorrência” e “garantindo a aplicação de leis de defesa da concorrência por intermédio de órgãos aparelhados e capacitados para analisar as reais condições dos mercados” ¹¹.

Justifica-se:

a. Mercado competitivo pressupõe a existência de suficientes competidores;

b. Mercado competitivo só o é quando há consumidores;

c. Só há constantes consumidores quando há justa distribuição de renda;

d. Na ausência de “renda”, na precariedade de ensino público gratuito, na ausência de saúde ao alcance da população, no desmantelamento do Estado, no direcionamento da política econômica à manutenção de superávits primários, é difícil de aceitar e concordar com a genérica proposta, como colocada. Há mais. Não há repressão de condutas anticompetitivas, quando o Poder Judiciário tem se mostrado inábil em dar-lhe justa e adequada prestação, na maioria das questões que lhe são submetidas. Há famosa decisão que alegou até a inconstitucionalidade do CADE.

Em suma, sem o que se costuma chamar de enforcement¹², qualquer lei que pretenda inibir práticas anticompetitivas é inócua.

5.4. As críticas de especialistas, segundo consta nas páginas 2 e 3, geraram a aceitação de suas sugestões, sobretudo porque: “As principais críticas à atual lei e ao SBDC são: (a) a existência de dois órgãos instrutórios (SDE e SEAE) para as decisões do tribunal administrativo (CADE), gerando redundância de atribuições e retrabalho; (b) o critério que define quais operações de fusão e aquisição têm que ser submetidas ao SBDC é demasiado amplo; (c) o CADE aprecia e julga todos os casos (de fusão e aquisição e de condutas anticompetitivas) prejudicando o foco nos casos realmente complexos; (d) a análise de fusões e aquisições é feita a posteriori, isto é, as empresas podem consumar a operação antes do julgamento pelo CADE, o que cria incentivos perversos de procrastinação na apresentação de informações à SEAE e à SDE durante a fase de instrução, mais uma ‘enxurrada’ de pareceres na véspera do julgamento pelo CADE; (e) a ineficiência na análise de fusões e aquisições impede que se aloquem recursos para priorizar a investigação de condutas anticompetitivas e a promoção da concorrência, duas áreas com potencial muito maior de geração de benefícios para a sociedade; e (f) a falta de estabilidade do corpo técnico e o mandato de apenas dois anos dos Conselheiros gera uma taxa muito alta de rotatividade que dificulta a formação e o acúmulo de expertise no SBDC” ¹³.

Ainda o texto, para completar e amparar estas críticas sobre a análise de fusões e incorporações, afirma que a “sociedade” é lesada de três formas: “Primeiro, pelo fato de os cartéis diminuírem artificialmente a oferta de produtos e aumentarem preços levando a uma transferência indevida de renda dos consumidores para poucos produtores. Segundo, pelo pouco trabalho de promoção da concorrência por meio de mudanças na regulação que o próprio Estado impõe à economia, gerando ineficiência e falta de inovação e dinamismo. Terceiro, porque as políticas monetária e fiscal acabam tendo que compensar a falta de concorrência para manter a estabilidade de preços” ¹⁴.

Insurjo-me contra a posição dos autores e os fundamentos invocados na elaboração dos textos reproduzidos.

Sustento.

Não acreditando no diálogo entre os órgãos do SBDC e a sociedade civil, pois as sugestões para mudar a lei não partiram de órgãos ligados à defesa da concorrência, mas de experts com interesses profissionais nas fusões e aquisições, ou em negócios dessa natureza (basta conferir o número de nichos criados com esse propósito nos bancos, escritórios de advocacia, de economia, de publicidade e de marketing, de lobbies etc.), aí reside o calcanhar de Aquiles da proposta, que omite os estamentos sociais de várias categorias da população.

Ora, consta-nos que a eficiência do mercado perfeitamente competitivo pressupõe a eficiência por intermédio de preços, como a eficiência o é dos consumidores e dos produtores. A transferência¹⁵ eficiente no equilíbrio da economia, tomada no sentido geral, pretende que os produtores igualem seus custos marginais com os preços dos produtos em todas as empresas e os consumidores, quando existem, para buscar a maximização da sua utilidade, equiparando os conhecidos coeficientes entre as utilidades marginais dos bens e suas relações de preços, isso de tal maneira feito que as utilidades marginais por uma dada unidade monetária de gasto sejam iguais às da última unidade consumida de cada produto.

O papel do Estado democrático não precisa aparentar que seja “Estado forte”, como apregoado no texto, mas que seja eficiente, não só corrigindo, por meio de reformas profundas, mas criando leis que inibam a licenciosidade imperante. O incentivo à concentração, em qualquer modalidade de concorrência imperfeita, induz que preços, propositadamente errôneos, determinem quantidades de bens que não se refletem com a relação de escassez de um deles, às vezes provocada, e que levam à perda de bem-estar social.

Sustento com Sergio G. Guestrin: “En este sentido -como ya lo hemos explicado- se sostiene que: - si el equilibrio general de Ia competencia perfecta no se verifica libremente, debido a Ia presencia de fallas deI mercado, Ia función deI sistema jurídico consiste en eliminarIas, para que pueda lograrse ese equilibrio, superándose Ias diferencias entre los costos y los beneficios sociales; - si el mercado de competencia perfecta no es posible, por no poder superarse Ias fallas, el sistema jurídico debe crear Ias condiciones de actuación que lo imiten, asignando costos y beneficios en Ia misma forma que lo hubiera hecho el mercado. El juez debe resolver una situación determinada en Ia misma forma en que lo habría dispuesto el mercado si no hubieran existido Ias falIas. Lo mismo tendrían que hacer el legislador, el funcionario y todo aquél que tuviera capacidad de decisión aI respecto. Si se tratara de un accidente, el derecho a ser indemnizado le correspondería a quien le hubiere sido más costoso evitarIo. Recíprocamente, el obligado a indemnizar sería aquél que hubiera podido evitarlo con un costo menor” ¹⁶.

Encerra Guestin: “Si el mercado logra el equilibrio general competitivo, los bienes y los recursos tienden a gravitar en torno a su uso más eficiente, por lo que aI derecho, desde Ia perspectiva económica, no le compete ninguna función relevante el logro del objetivo de eficiencia, aunque si para garantizar las condiciones de libertad y seguridad que posibiliten su funcionamento y las consiguientes transacciones”¹⁷.

5.5. Os seis enunciados, das páginas 2 e 3, parecem adequados e judiciosos.

Tomem-se, agora, as conclusões oferecidas pelos autores para justificar a proposta, pois, havendo “hipertrofia disfuncional da análise de fusões e aquisições” a sociedade é prejudicada porque: (i) a atuação dos cartéis tende a reduzir a oferta de produtos, com o aumento de preços, “com transferência indevida de renda dos consumidores para poucos produtores”; (ii) o Estado não promove a concorrência na mudança de regulação; e (iii) o Estado, para compensar a falta de concorrência, usa as ferramentas clássicas da política monetária e fiscal pra procurar “manter a estabilidade dos preços”.

Essas conclusões não consideram os efeitos internos advindos dos fatores exógenos decorrentes da globalização, e, quando também ocorre, da importação como veículo de dominação do mercado, quer pela destruição da concorrência interna estar ainda que razoavelmente organizada, quer pela inibição da livre iniciativa de tentar concorrer. E o gigantismo sempre é mais difícil de ser atacado, porque a arquitetura financeira montada e a manipulação da imprensa aterrorizam qualquer governo e seus órgãos reguladores.

Vejamos o confronto que ocorre nos Estado Unidos, vis-à-vis¹⁸ com a China. Em 2004, os americanos importaram 150 bilhões de dólares do país asiático. Se antes vinham bugigangas¹⁹, agora começam a chegar produtos sofisticados (sobretudo pequenos componentes eletrônicos). E diante do déficit, que se agiganta a cada ano (124 bilhões de dólares em 2003), a economia americana corre risco de eventual colapso.

Em socorro, as valiosas informações elaboradas por Erik Israelewicz, sagaz diretor da revista francesa Echos. É o caso da Wal-Mart que avança impiedosamente pelo mundo “et généralement dénoncé pour son appétit sans fin et sans complexe”²⁰. Essa cadeia de lojas difundiu suas verdades, criando no subconsciente coletivo que ela sempre e sempre tem os preços mais baixos.

Se o slogan walmartiano é “grandes volumes e pequenas margens”, suas vítimas colaterais são inúmeras, porque, diminuindo drasticamente os preços, arrasa seus concorrentes e seus fornecedores. Ora, se a Wal-Mart, com seus métodos, mesmo pagando salários ínfimos, cresce a uma taxa anual de 15% ou 20%, rebocou um custo social impressionante com perda de milhares de postos de trabalho no território americano. Esse capitalismo emergente já existe, portanto. Só que ele, amoral na sua medula, não se importa com os empregos internos, muito menos com seus concorrentes e, pior, com seus fornecedores nacionais. Com aquele slogan, brandido aos sete ventos, favorece alguns num dado momento e aniquila o espírito de empreender, sobretudo nos jovens, que, em nossos dias, têm aversão ao risco e querem o ganho imediato: o prato já deve estar pronto.

Essa faceta sombria da globalização com efeitos internos não foi abordada nas considerações gerais em comento sobre o Projeto de Lei, modificador da Lei nº 8.884/94, pois seria “do mercado” financiar fábricas no exterior, para importar produtos já prontos para uso ou consumo interno?

O que fazer?

Se a política monetária é castradora, se o Governo não quer investir na pesquisa e desenvolvimento, melhorar radicalmente a educação e reduzir seus déficits crônicos para aliviar, também radicalmente, o custo de capital, e se não nos apressarmos a enfrentar essa situação com lei forte, esta sim, com os desafios frente a uma situação recorrente, os importados, através de maquiagens, por si só arruinarão o já escasso campo de trabalho, inibindo o espírito empreendedor de alguns poucos que se dispõem a aceitar riscos. E essa lei forte tem de estar escorada em um Judiciário forte, ágil, preparado e solerte²¹, para fazer valer as decisões emanadas no novo CADE. Não adianta esta lei sair bem se o Judiciário for ineficiente.

O caso Wal-Mart escapa às novas mudanças? Sim, porque as condutas puníveis têm de ser pontuais, pela sistemática econômico-penal adotada na elaboração do texto. Seria ilegal a atividade da Wal-Mart, se houvesse previsão específica, por qualquer intervenção em qualquer empresa, que utilizasse semelhante conduta, sobretudo se vendida, entregue e aceita a mensagem-slogan: “grandes volumes, pequenas margens”.

5.6. No Projeto de Lei, ingressando no item 3º, o título elucida a finalidade: “Lógica e estrutura geral do Projeto de Lei de Reforma do SBDC”, almejando a celeridade e promovendo a eficácia, com a racionalização e o fortalecimento dos órgãos do SBDC; com o aumento da seletividade e velocidade da análise de fusões e aquisições; com o fortalecimento da investigação de condutas anticompetitivas e com a criação de foco na promoção da concorrência.

5.6.1. Racionalização e fortalecimento dos órgãos do SBDC

Embora continue integrando o SBDC, a SEAE focalizará, em caráter relevante, o trabalho de promoção da concorrência, como também “em relação a atos de concentração ou processos administrativos de ofício ou quando requisitada pelo CADE e poderá promover procedimentos administrativos, com o objetivo de formular representação à autarquia”.

Questionando: seria de competência da SEAE ou da SDE aferir os efeitos socioeconômicos de uma deslocalização (tradução vulgar do delocalization) resultante de aquisição? Poderia ela perquirir os efeitos socioeconômicos do “outsourcing”?²². Sim, embora não haja identificação no texto da Exposição de Motivos, como chamo o comunicado em escrutínio²³.

Chamou-me a atenção o caso da aquisição da Gillette pela Procter-Gamble, em que toda uma comunidade, não o mercado, foi afetada, atingida e prejudicada.

Estabelecida, centenariamente, em Massachusetts, a Gillette, nome de família tradicional, criou raízes, além de fabricar seus produtos naquele Estado, dando empregos e apoiando entidades filantrópicas e culturais. Destas últimas, recordo apenas as generosas contribuições à Orquestra Sinfônica de Boston, mundialmente acreditada.

Não tenho elementos para esclarecer quais os fundamentos encontrados pelas autoridades para chancelar a aquisição, mas trago as pesquisas do Professor Richard M. Brunell sobre a aquisição Fleet Boston pelo Bank of America. Nunca será demais enfatizar que essa instituição bancária incorporava-se à tradição da Nova Inglaterra desde 1784. Os efeitos sobre a psique e a moral dos habitantes do Estado de Massachusetts foram impactantes²⁴.

Com destaque a voz autorizadora de Brunell: “Putting aside questions of legitimacy, even a purely economic or efficiency-oriented approach to merger analysis does not rule out ‘non-economic values’ when the economic effects of mergers are ambiguous, as noted above. More significantly, however, there is no reason to consider the preservation of local control of business to be a "non-economic" value; on the contrary, as suggested in this article, the loss of local control may have predictable adverse economic consequences on communities - lower philanthropy, jobs and investment. Moreover, the intangible loss of civic leadership is no less ‘economic’ merely because it is difficult to quantify in dollar terms. As recent scholarship has emphasized, ‘welfare economics’ broadly encompasses all effects on the well-being of individuals. Indeed, the effects of delocalization on local communities are classic extemalities, like pollution, that ought to be considered in any economic or efficiency analysis” ²⁵.

E ficaria isolado seu pensamento sem o reforço das citações de números 140 e 141, que, pelo significado teleológico, também reproduzo: “140 See Louis Kaplow & Seven Shavell, Fairness Versus Welfare, 114 HARV. L. REV. 966, 968 (2001) (“The welfare economic conception of individuais' well-being is a comprehensive one. It recognizes not only individuals' level of material comfort, but also their degree of aesthetic fulfillment, their feelings for others, and anything else that they might value, however intangible."); see also Brett McDonnell & Daniel Farber, Are efficient antitrust rules always optimal?, 2003 ANTITRUST BULL. 807, 811 (maintaining that consideration of the effects of antitrust policy on political life is fully consistent with welfare economics, which generally insists on tracing out the effect of a policy throughout the many areas in which it may have notable effects); Herbert Hovenkamp, Antitrust Policy After Chicago, 84 MICH. L. REV. 213, 242 (1985) (“The concept of allocative efficiency or wealth maximization must incIude everything to which people assign a value.") (emphasis in original). 141 See Barnes, supra note x, at 841 (arguing that “[c]ontrolling external effects of discretionary power by forcing absentee managers' firms to bear the local costs of their decisions" is not “analytically different from any regulation of the external effects of corporate activity such as internalizing the environmental costs of pollution")”²⁶.

Louvo a lealdade com que os autores do Projeto de Lei em foco cuidaram de apresentar “as mudanças da estrutura organizacional do SBDC” ²⁷. Nunca tive a ventura de ler uma apresentação de proposta legislativa que embutisse o que iria acontecer se o Congresso a adotasse. O modo como são centrados a forma, o meio e a estratégia para dar autonomia e a capacidade técnica ao “Novo CADE” merece registro e aplauso.

Tudo, ou pelo menos quase tudo, está a indicar que o sonho de ilustres e saudosos compatriotas, como Agamenon Magalhães, a quem dediquei este artigo, está na vigília.

5.6.2. Aumento da seletividade e velocidade da análise de fusões e aquisições.

A propósito do aumento da seletividade e velocidade da análise de fusões e aquisições, diz o texto da proposta: “A lógica do processo de análise de fusões e aquisições passará por uma forte mudança para melhor. Ao invés de incentivar a procrastinação e a criação de fatos consumados, o novo projeto de lei dá fortes incentivos para que as empresas e o Novo CADE dialoguem desde o início do processo de análise, para permitir que as empresas busquem os ganhos de eficiência legítimos, que podem decorrer das fusões e aquisições, processos inerentes à reestruturação de setores econômicos dinâmicos, mas ao mesmo tempo preservando as condições para que haja concorrência, sem o que estes ganhos de eficiência não são repassados para a sociedade. Para aumentar a seletividade na análise, o projeto propõe a mudança no critério de notificação de casos de fusão e aquisição. O ‘filtro’ atual é excessivamente amplo capturando situações em que uma empresa com faturamento alto fora do Brasil e sem nenhuma presença relevante no nosso país compra uma pequena empresa. O novo projeto deixa claro que o critério de notificação se refere às fusões e aquisições em que as empresas envolvidas tenham uma presença no Brasil minimamente relevante. Mais importante ainda, estabelece um mecanismo por meio do qual os critérios de seleção podem ser modificados sem a necessidade de mudança na lei” ²⁸.

Em síntese, as reformas: “(a) limite alterável por portaria MJ/MF; (b) operações em que pelo menos um dos grupos tenha faturamento bruto anual ou volume de negócios no Brasil de, no mínimo, R$ 150.000.000,00, e pelo menos outro grupo tenha faturamento ou volume de negócios de, no mínimo, R$ 30.000.000,00; (c) análise simplificada para os casos sem risco para a concorrência; (d) CADE julga apenas casos complexos ou os que ele avocar ou terceiros interessados indicarem como problemáticos; (e) análise prévia com vários prazos intermediários estritos com possibilidade de aprovação por decurso de prazo; (f) Superintendência-Geral pode negociar acordo com as partes envolvidas; e (g) acordo é submetido para aprovação pelo Tribunal” ²⁹.

A meu juízo, aqui emperra o assunto, como tratado, porque, sem demagogia populista, a proposta parece-me ingênua. Percebo que os autores não conhecem a máquina estatal e como tem funcionado, a não ser que, messianicamente, estabeleçam, pela nova lei, quando promulgada, que a mentalidade vai mudar, os empresários não vão utilizar lobbies políticos (caso do Estado do Espírito Santo), ou influências exógenas (pressão de adidos comerciais, ou conferências no exterior, em bem pagas universidades, para ser criado um clima para o negócio vingar, ou ciclo de palestras no Brasil, com “especialistas” para transmitir conceitos, propostas, filosofias, estratégias e tudo quanto mais se puder colocar no “pacote técnico”, com auxílio de uma parte da imprensa bem domesticada).

O texto que foi reproduzido acima dá ênfase a evitar “potenciais riscos para o interesse público de preservação de concorrência” (verbis).

É irritante que, sempre e sempre, o texto evite falar ou mencionar que as leis anticoncorrenciais têm por alvo, antes de tudo, o homem, o infeliz brasileiro que vem sendo fraudado com centenas de casos, ficando à mercê dos jogos e não das regras do mercado. A mesma política de amnésia coletiva na valiosa contribuição de Terry Eagleton: “But it is not only the traditional middle class which has faded from view. It is also the traditional working class. And since the working class stood for political solidarity, it is scarcely surprising that we should now have a form of radicalism which is deeply distrustful of alI that. Postmodernism does not believe in individualism, since it does not believe in individuaIs; but it does not pin much faith in working-class community either. Instead it puts its trust in pluralism - in a social order which is as diverse, and inclusive as possible. The problem with this as a radical case is that there is not much in it with which Prince Charles would disagree. It is true that capitalism quite often creates divisions and exclusions for its own purposes. Either that, or it draws upon ones which already existo And these exclusions can be profoundly hurtful for a great many people. Whole masses of men and women have suffered the misery and indignity of second-class citizenship. In principIe, however, capitaIism is an impeccabIy inclusive creed: it really doesn't care who it expIoits. It is admirabIy egaIitarian in its readiness to do down just about anyone. It is prepared to rub shoulders with any old victim, however unappetizing. Most of the time, at least, it is eager to mix together as many diverse cultures as possible, so that it can peddle its commodities to them all” ³⁰.

5.6.3. Fortalecimento da investigação de condutas anticompetitivas

Na proposta, ou na Exposição de Motivos, há um capítulo inteiro que cuida deste tema.

Literalmente, os legisladores propõem que: “O projeto de reforma prevê a criação de três fases distintas no processo de investigação. Primeiro, um procedimento preparatório, que servirá basicamente para distinguir os casos procedentes das denúncias vazias. Uma segunda etapa, de ‘inquérito administrativo’, que tem as características de um processo de investigação e que poderá, ou não, resultar em uma acusação de conduta anticompetitiva. E, por fim, uma terceira fase de ‘processo administrativo’, em que as partes envolvidas poderão exercer seu amplo direito de defesa e de contraditório”. E, para atingir essa meta, foram expostos os procedimentos: “(a) clara distinção em três fases diferentes: (a.1.) ‘procedimento preparatório’ para filtrar denúncias vazias; (a.2.) ‘inquérito administrativo’ como fase de investigação; e (a.3.) ‘processo administrativo’ para o direito de defesa e contraditório; (b) superintendente-geral passa a poder arquivar procedimentos preparatórios e inquéritos administrativos; e (c) Superintendência requer à sua Procuradoria-Geral a solicitação do Judiciário de ação cautelar de busca e apreensão” ³¹.

Dentro dessa moldura, sem ser pessimista, o processo investigatório encontrará muitas dificuldades, a não ser que a Procuradoria tenha quadro eficiente de funcionários-advogados e esses sejam fortemente cobrados no cumprimento e na exação³² das suas tarefas.

A questão cultural, de relevância indiscutível, levará a exigir independência, sobretudo financeira, dos atores-governantes, porque, na verdade, no contexto, a relação entre direito, mercados e a própria cultura se intersecciona. No recente passado, os exemplos não dignificam seus autores e nem os órgãos incumbidos de cumprir esses procedimentos³³.

Discordei, como discordarei neste estágio, da utilização da expressão “interesse público a ser protegido”. Com todo o respeito que merecem os autores do excepcional projeto, não se deveria usar, por impertinente, em uma estrutura jurídica, interesse público para o caso, porque devermos preservar nossa construção secular, inclusive terminológica. Quem o faz, justificadamente, de longa data, são os autores norte-americanos, com ponderados fundamentos, pois têm pertinência ao seu sistema.

O professor Rudolph J. R. Pevitz, com larga erudição, escreveu, em 1990, na comemoração do primeiro centenário do Sherman Act, um ensaio que abre um número especial da New York Law School Review: “Foreward: antitrust as public interest law”.

Quando veio a lume³⁴, em 1990, a Revista NYSL vingara a proposta de Reagan e Tatcher com seus discursos triunfalistas sobre a nova economia. Passados três lustros, é o que estamos assistindo, pela televisão, pela internet, por todos os meios de informação ou de comunicação, mas ela, por ser inodora, amoral, relativista e concentrada, tem causado tantos males como escreveu Doug Henwood, em “After New Economy”, completada na última edição com um ensaio de trinta páginas sobre o período Bush³⁵.

5.6.4. Criação de foco na promoção da concorrência.

Sob este título, a apresentação do Projeto de Lei encerra seus considerandos.

Constrange-me aplaudir e criticar o texto pertinente. O encômio³⁶ escora-se no critério adotado para reformar o sistema, onde o Novo CADE passa a ter “grau adequado de autonomia para garantir a aplicabilidade da Lei de Defesa da Concorrência”; “o Projeto de Lei das Agências e o Projeto de Lei Complementar nº 344/2000 (sistema financeiro) concentram a função de análise de fusões e de investigações de condutas em único órgão com a necessária especialização”, enquanto a SEAE, como promotora da concorrência, cuidará da “especialização e foco em oportunidades com alto potencial de melhora da concorrência e competitividade da economia; inserção direta no governo para colaborar com mecanismos de concorrência na definição e implementação de políticas de governo; previsão no PL das Agências da possibilidade de manifestação formal da SEAE sobre novas normas e regulamentos das agências e secretário demissível a qualquer momento gerando compromisso e alinhamento com objetivos de governo” ³⁷.

A crítica reside na timidez com que o legislador abordou o CADE, embora lhe dê o nomen de Tribunal. Utilizei essa nomenclatura quando fiz o Anteprojeto da mesma lei para o presidente Itamar Franco, na época, um Tribunal forte.

Forte e compacto porque:

(1) A parte processual inibia manobras procrastinatórias, através de uma formatação que, em muito, adotou os ensinamentos das vias sumárias;

(2) Exigia o cumprimento rigoroso dos prazos, os quais, passados doze anos, reconheço que muitos sugeridos eram draconianos³⁸, inibindo a ampla defesa, no contraditório;

(3) Embora sendo autarquia, o Tribunal fora modelado em semelhante ao que existe desde 1954 e nunca foi contestado: o Tribunal Marítimo; e

(4) Para galgar o CADE, não me bastavam os usuais pré-requisitos dos aspirantes, tendo exigido comprovação do patrimônio pessoal, com proibição de qualquer tipo de nepotismo.

Por isso, arremato com uma feliz expressão de Jack Kemp, citado por Henwood, que a timidez se supera “if you are going to go for it, you should really go for it” ³⁹.

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Esclarecimentos e notas bibliográficas

¹1894-1952. Foi autor da primeira lei brasileira de orientação antitruste, celebrizada como a Lei Malaia, assinada por Vargas a 22 de junho de 1945, que dava poderes ao governo para expropriar qualquer organização, vinculada aos trustes e cartéis, cujos negócios lesassem o interesse nacional. Depois que assinou o decreto-lei, Getúlio Vargas não permaneceu mais cinco meses no poder, caiu deposto por um golpe militar.

²DIBDIN, Michael. Dead lagoon. Londres: Faber and Faber Ltd., 1999. p. 96.

³https://www.mj.gov.br/noticias/2005/setembro/rls010905lula.htm. Ministério da Justiça. Acesso em 9.set.2005.

⁴Sobre as fontes do direito. As fontes do direito objetivo, tema elegante, merecem a atenção dos estudiosos. Bem recordava o saudoso Vicente Rao este importante tema da ciência jurídica, ao escrever que “sob dois aspectos pode ser estudado o problema das fontes do direito: o científico e filosófico e o técnico; aquêle, envolvendo a substância da matéria, êste, o seu caráter formal, ou seja, o estudo das formas mediante os quais o direito positivo se exterioriza e adquire fôrça obrigatória”. RAO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. São Paulo: Max Limonad, 1960. p. 275, item 174.

Neste artigo, abrangendo tão só a Introdução do Projeto de Lei de Concorrência, que, por sinal, revoga ou derroga, porque parcialmente, alguns artigos da vigente Lei nº 8.884/94, ao intérprete cabe, por rigor científico, dar guarida à fonte formal estatal consolidada naquilo que, ainda segundo Rao, são “as partes da lei não compreendidas na disposição propriamente dita”. Dentre elas, “as declarações programáticas” e “os preâmbulos”. Embora não contenham a força da obrigatoriedade, “valem, no entanto, como diretrizes a inspirar os intérpretes, na aplicação dos textos, os quais, com as mesmas declarações, formam um só todo, isto é, a unidade da constituição, ou do código ou da lei”. Ibidem, p. 323-324.

E o mestre inigualável Pontes de Miranda, a propósito da Carta Política de 1946, lembrado por Rao, consolida esta metodologia: “Regras programáticas são aquelas mediante as quais o legislador, constituinte ou não, em vez de editar uma norma de aplicação concreta, apenas traça linhas diretoras, pelas quais se hão de orientar os poderes públicos. A legislação, a execução e a própria justiça ficam sujeitas a êsses ditames, que são como programas dados à sua função”. Ibidem, p. 324, nota 210.

O excelso Carlos Maximiliano, que participou da Suprema Corte, através de decisões memoráveis, recordava que o êxito da lei depende da qualidade do seu aplicador. Por isso, coraria se tivesse de citar aos seus pares as causas de muitos processos terem interpretação viciosa, ou por apego à letra, ou por forçar a exegese, ou por simpatia ou antipatia, ou por tendências pessoais, ou por facilidade em generalizar, ou por preferência por idéias absolutas e assim por diante.

Ora, em se tratando de um direito complexo, como o é o direito antitruste, o cometimento ao CADE da aura de tribunal administrativo, de seus juízes (julgadores, por equiparação) a sociedade espera a aplicação da lei “mais do que à letra se atenda ao fim e aos motivos da lei, ao resultado provável da exegese, para determinar a amplitude da interpretação”. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 7ª ed. Rio de Janeiro, São Paulo: Livraria Freitas Bastos S/A., 1961. p. 295-296.

Os mesmos critérios passam a ser exigidos na aplicação dos pedidos de fusão e incorporação pela SDE, que passa a ter relevante função julgadora. Levar em conta apenas o mercado, ou as concorrentes, e não os destinatários da lei, é fraudar a esperança na seriedade e no comprometimento com a sociedade, a mais desprotegida, para granjear a confiança de alguns grupos econômicos que fingem investir no país. A vontade e a intenção do legislador não foram esclarecidas, no texto introdutório, e nem se o povo, e não o consumidor, é o seu destinatário final.

Sempre repetido, nunca igualado, Karl Engisch, em valiosa nota, no Capítulo VII, com o título “Direito dos Juristas, continuação: preenchimento de lacunas e correcção do direito legislado incorrecto”, ao voltar à própria historiografia das lacunas e da analogia, ensaia uma possível conclusão sobre essas fontes, quando diz que “a lógica tem que se combinar com a teleológica”, ou “o processo formal de concludência, que, é claro, tem de ser logicamente correto, praticamente só funciona em ligação com determinados conhecimentos materiais que têm de ser adquiridos através duma metódica especificamente jurídica”. Baseando-se em Klug, Larenz, Heller e Nawiasky, conclui sua dissertação com apoio no aresto de Friburgo, que caiu como uma luva ao tema, verbis: “É indispensável indagar das intenções e dos fins que o legislador teve em vista ao redigir a lei”. ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 2ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1968. p. 238 e 287.

⁵Ensina Caldas Aulete que debuxar tem o sentido de delinear, desenhar, traçar os contornos. In AULETE, Caldas. Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa. 5ª ed. Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Delta S.A., 1964. p. 1.060.

⁶De origem latina, iter, itineris tem o sentido de viagem, jornada, caminho e estrada. In CINTRA, Geraldo de Ulhoa; Cretela Júnior, José. Dicionário Latino-Português. São Paulo: Editora Anchieta Ltda, 1944. p. 595.

⁷Também proveniente do latim, mens significa ânimo, intenção, desígnio. Ibidem. p. 680.

⁸Ainda seguindo os ensinamentos do Professor Aulete, deletério significa venenoso, nocivo, que ataca a saúde ou põe a vida em risco. Op. cit., p. 1.078.

⁹ Hipossuficiente, segundo Caldas Aulete, diz-se de pessoa que é economicamente fraca, que não é auto-suficiente. Op. cit., p. 2.072.

¹⁰ HOSSAIN, Kamal. The role of law and lawyers in the building of the new international economic order: a challenge to legal creativity. In: Philippine Yearbook of International Law. vol. 7. [s.l.], [s.n], 1981. p. 98-107.

¹¹O novo Projeto de Lei de reforma do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. p. 2. Texto elaborado em conjunto pelas Secretarias de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, de Direito Econômico do Ministério da Justiça e pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica, por ocasião da cerimônia de assinatura, pelo senhor Presidente da República, da mensagem de encaminhamento ao Congresso Nacional do Projeto de Lei que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, no dia 1º de setembro de 2005.

¹² De acordo com o conceituado Black’s Law Dictionary, enforcement significa “the act or process of compelling compliance with a law, mandate ou command”. In GARNER, Bryan A. Black’s Law Dictionary. 7ª ed. Saint Paul: West Group, 1999. p. 549.

¹³ O novo Projeto de Lei de reforma do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. p. 2-3.

¹⁴ O novo Projeto de Lei de reforma do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. p. 3.

¹⁵Transferência é o “ato pelo qual se transfere título de propriedade de uma pessoa para outra, por vontade das partes ou por imposição legal”. In MELLO, Maria Chaves de. DICIONÁRIO Jurídico Português-Inglês-Português. Rio de Janeiro: Barrister’s Editora, 1984. p. 213. Na língua inglesa, é utilizado o termo assignment, que significa “the transfer of rights or property”. In GARNER, Bryan A. BLACK’S Law Dictionary. 7ª ed. Saint Paul: West Group, 1999. p. 115.

¹⁶GUESTRIN. Sergio S. Fundamentos para un nuevo análisis económico del derecho: De las fallas del mercado al sistema juridico. Buenos Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2004. p. 419

¹⁷ Ibidem, p. 419-420.

¹⁸Leciona Caldas Aulete que vis-à-vis tem o sentido de defronte. Op. cit., p. 4.228.

¹⁹Caldas Aulete conceitua bugigangas como bagatelas, coisas de pouco valor, quinquilharias. Op. cit., p. 604.

²⁰IZRAELEWICZ, Erik. Quand la Chine change le monde. Paris: Le Grand Livre du Mois, 2005. p. 117.

²¹Instrui Caldas Aulete que solerte significa habilidoso, astucioso, finório, diligente, industrioso, velhaco, sagaz, prudente com astúcia. Op. cit., p. 3.789.

²²Por outsource/outsourcing entende-se “obtain (goods etc.) by contract from an outside source”. In The Oxford English Reference Dictionary. 2ª ed. Oxford: Oxford University Press, 1996. p. 1034

²³Segundo Caldas Autele, escrutínio quer dizer exame atento, minucioso. Op. cit., p. 1.516.

²⁴Impactante, segundo Houaiss, é aquilo que causa impacto, que é chocante. In Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa (versão eletrônica).

²⁵BRUNELL, Richard M. Delocalization as a factor in merger analysis: Corporate social responsibility and antitrust. 15.mar.2005. p. 67-68. Draft distribuído, em 15 de março de 2005, aos convidados e participantes do 5th Annual Loyola Antitrust Colloquium of Institute for Consumer Antitrust Studies – Loyola University Chicago School of Law.

²⁶ Ibidem, p. 68.

²⁷ O novo Projeto de Lei de reforma do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. p. 5.

²⁸ Ibidem, p. 5-6.

²⁹ Ibidem, p. 6.

³⁰EAGLETON, Terry. After theory. London: Penguin Books, 2004. p. 18-19.

³¹ O novo Projeto de Lei de reforma do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. p. 8.

³²Caldas Aulete mostra que exação tem o significado de cuidado, desvelo, pontualidade, imperfeição e esmero em algum trabalho. Op. cit., p. 1.658.

³³ Robin Paul Malloy, com agudeza, sendo a opinião do escriba, conclui um capítulo de seu livro: “This chapter set out a way of understanding the relationship among law, markets, and culture, and it developed a basic three-step model of legal argument. It indicates that economics can help us understand law in a market context but economics can not eliminate the need to engage in the exploration of the meanings and values of worthy human objectives. Likewise, it can be concluded that even though we operate and make decisions within a world of constraints, we also have an ability to influence and facilitate the values and meanings of social organization. Thus, we can improve legal reasoning and public policy making by paying more attention to the human experience of exchange, by expressly recognizing the need for esthetic and ethical references in legal decision making, and by using a basic set of tools to examine the relationship among law, markets, and culture”. MALLOY, Robin Paul. Law in a market context: An introduction to market concepts in legal reasoning. Cambridge: Cambridge University Press, 2004. p. 110.

³⁴Trata-se do número 4 da New York Law School Law Review. Pelo valor histórico, enumero os demais ensaios que foram estampados naquela edição, bem como valiosa fonte de pesquisa: (a) Sherman Antitrust Act Jurisprudence and federal policy-making in the formative period 1890-1914, de Martin J. Sklar; (b) The legal culture of the formative period in Sherman Act Jurisprudence, de William P. La Piana; (c) Historical analysis in Antitrust Law, de James May; (d) The new antitrust history, de Daniel R. Ernst; (e) Antitrus policy and the concept of a competitive process, de John J. Flynn; (f) Economic analysis to guide antitrust enforcement: prospects for Section 2, de William G. Shepherd; (g) The antitrust vision and its revisionist critics, de Walter Adams e James W. Brock; (h) Analysing anticompetitive behavior in retail markets: Things are not always as simple as they may appear, de David T. Levy; (i) After 100 years: A disquieting discourse of poverty and wealth, de William J. Curran III; e (j) When should states challenge mergers: a proposed federal/state balance, de Robert H. Lande.

E do trabalho de Peritz, referente à idéia de interesse público no direito norte-americano: “The year 1990 marks the one-hundredth anniversary of the Sherman Act, American antitrust law's ‘charter of economic liberty’. Inspired by the anti-monopoly and anti-cartel sentiments of the Progressive Era, the Act has withstood cycles of uneven enforcement by successive presidential administrations, shifting interpretation by the federal courts, and wavering public support. This record, in significant part, has been the result of recurrent controversy over the public interests to be served. Although these public interests have always been associated with competition policy, this consensus has settled very little about antitrust law because competition policy has meant too many things to too many interpreters. In seeking to understand the kinds of public interests implicated in competition policy, judges, practitioners, government policy makers, and scholars have often looked outside legal discourse to the disciplines of history and economics. Over the last century, each discipline has offered various formulations of the public interests to be associated with antitrust law and competition policy”. PERITZ, Rudolph J.R. Foreword: antitrust as public interest law. In New York Law School Law Review. vol. XXXV New York: New York Law School, 1990. p. 676-790.

³⁵Este trecho da conclusão do livro merece ser refletido: “The New Economy was supposed to be the prosperaus payotff of the neocapitalist revolution. It worked in the U.S. for a while, but now several dividend payments had to be omitted. Outside the U.S., global economic prospects don't look brilliant. Current economic policy looks unlikely to remedy the situation. Massive tax cuts for the very rich-pretty much the Bush administration's only approach-may provide a little fiscal boost. But they won't do anything to address the long-term pathologies of the US. economy, like polarization, insecurity, and a massive dependence on foreign capital inflows. Yet things are hardly hopeless. Four or five years ago, the ideological/political case looked pretty much closed. But in the last few years, a global movement that sometimes calls itself anticapitalist has developed. In the months leading to the U.S. war on Iraq, millions of people filled streets worldwide to object, in a movement that sometimes calls itself anti-imperialist. That's a pretty big deal”. A propósito, Doug também dá foco, em seu livro, à perniciosa atuação da Wal-Mart. HENWOOD, Doug. After the new economy. New York; London: The New Press, 2005. p. 229.

³⁶Encômio, segundo ainda Caldas Aulete, é louvor, elogio, gabo. Op. cit., p. 1.377.

³⁷O novo Projeto de Lei de reforma do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. p. 10.

³⁸Caldas Aulete instrui que se entende por draconiano aquilo que é excessivamente severo ou rigoroso. Op. cit., p. 1.286.

³⁹HENWOOD, Doug. After the new economy. New York; London: The New Press, 2005. p. 230.
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Bibliografia complementar

LIVROS

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FEINMANN, José Pablo. La sombra de Heidegger. Buenos Aires: Seix Barral, 2005. 204 p.

FREEMAN, Tzvi. Il cielo in Terra per 365 giorni. Milano: Rizza, 2005. 222 p.

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*Advogado do escritório Jayme Vita Roso Advogados e Consultores Jurídicos

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