Imunidade tributária dos CDs e DVDs – análise da EC 75/13

I. Brevíssimo histórico da PEC e seus elementos motivadores

A EC nº 75, publicada no DOU de 16/10/13, inclui fonogramas e videofonogramas musicais e literomusicais no rol de imunidade a impostos trazida pela CF em seu art. 150, que, agora, passou a contar com a inclusão da alínea “e”:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

VI - instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

b) templos de qualquer culto;

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;

d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.

e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser. (Incluída pela EC nº 75)

(...)” (destaque nosso)

A PEC da Música, alvo de enfoque jornalístico nos últimos meses, é na realidade, um Projeto de Emenda Constitucional já antigo – de 2007 – originado pelo deputado Otavio Leite (PSDB/RJ) e tem como linhas mestras: (i) o combate à contrafação (popularmente chamada de pirataria), (ii) o revigoramento do mercado fonográfico brasileiro e (iii) a difusão da cultura musical a todas as classes sociais do Brasil, em especial as menos privilegiadas.

Na justificação da PEC¹, o deputado argumenta que o mercado foi dominado por produtos ilegais e postos empregatícios informais, o que tornou o produto pirata infinitamente mais acessível no quesito “preço”, inviabilizado a concorrência entre o produto pirata e o original; este, sujeito a uma carga tributária altíssima que torna o custo final do produto muitíssimo maior para o consumidor.

Por este motivo, acreditou-se que a referida PEC, ao desonerar de impostos praticamente todas as fases envoltas no processo de produção de música composta e/ou gravada por artistas brasileiros, bem como comercializada em seus diversos suportes, atenuará sensivelmente a barreira econômica que pesa sobre o produto original, tornando-o mais acessível ao consumo, popularizando ainda mais seu acesso às classes menos privilegiadas do País².

A ministra da Cultura, Marta Suplicy afirmou em discurso que a PEC "beneficia, sobretudo, o consumidor final, que vai ter acesso a comprar um produto a um custo muito menor, com isenção de ICMS e IPI. A PEC faz a equiparação tributária entre a produção musical brasileira e outros produtos culturais, como livros e revistas, o que é muito justo". A ministra disse, ainda, que a música ouvida na web também poderá ficar mais barata e que a PEC atende à diretriz da "democratização e do acesso aos bens culturais"³.

Espera-se, contudo, que a imunidade e a consequente redução de custos para produção de CDs e DVDS de artistas brasileiros, produza reflexos na ponta da cadeia, com repasse de um preço reduzido ao consumidor final.

Fartamente apoiada por artistas brasileiros de renome, a PEC ganhou força e, finalmente, foi aprovada pelo Congresso Nacional como emenda à CF.

II. Abrangência terminológica da EC 75/13

Antes de analisarmos os reflexos tributários da EC, é preciso, primeiramente, esmiuçar a abrangência dos seus termos, vez que a redação utiliza-se de terminologia bastante técnica e nem sempre compreensível só na leitura literal.

Para fins didáticos, dividiremos a EC em 5 partes, interpretando-as separadamente.

Assim, é vedado à União, aos Estados, ao DF e aos municípios instituir impostos sobre:

a) Fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil (...)

b) Contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou (...)

c) Contendo obras em geral interpretadas por artistas brasileiros...

d) Bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham...,

e) Salvo na replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser.

Fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil – de acordo com o conceito trazido pela Lei dos Direitos Autorais⁴, fonograma é toda fixação de sons de uma execução ou interpretação ou de outros sons, ou de uma representação de sons que não seja uma fixação incluída em uma obra audiovisual.

Em outras palavras, entendemos que fonograma é uma gravação de som de uma interpretação musical.

Ex: a música Carinhoso, de Pixinguinha, se cantada por Marisa Monte, é um fonograma; se cantada por Ivete Sangalo, é outro fonograma, e assim por diante.

Videofonograma, por sua vez, é a gravação de som e imagem de uma interpretação musical, ou seja, os vídeos musicais.

Ex: a gravação de um show onde Marisa Monte canta a música Carinhoso.

Vale um destaque interessante: o senador Eduardo Braga propôs uma Emenda (“Emenda nº 2”) à PEC, com o objetivo de aumentar a abrangência da proposta original, de forma a estender a imunidade também aos espetáculos musicais e teatrais de autores brasileiros e interpretados por artistas brasileiros. Argumenta que estas também são atividades culturais igualmente relevantes á população, e que esta ampliação seria essencial para democratizar ainda mais o acesso a essas manifestações culturais.

Contudo, o Parecer da CCJ datado de 11/9/13 rejeitou esta Emenda sob o argumento de que, muito embora extremamente importantes, os espetáculos musicais e teatrais não enfrentam o problema da “pirataria”, razão pela qual não viram motivos para estender a esses eventos a imunidade de impostos dos fonogramas e videofonogramas.

Por fim, e igualmente importante, a expressão “produzidos no Brasil” carece de objetividade.

Quis a norma mencionar “produção” enquanto sinônimo de execução de som? (ex: show musical no Credicard Hall). Ou referiu-se, na verdade, ao local de edição do fonograma/videofonograma, de modo a deixá-lo apto a ser materializado num suporte material? (ex: show musical no Credicard Hall e edição por empresa sediada no Brasil). Nesta última hipótese, então, se um show for realizado no Brasil, mas editado por alguém no exterior, não estaria, portanto, abarcado pela imunidade?

Essas são questões que não ficaram claras no texto da Emenda, e certamente serão amadurecidas pela comunidade jurídica daqui para frente.

Contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou (...) – falar em obras musicais pareceu-nos um exagero ou pleonasmo do dispositivo legal, vez que a primeira parte já havia mencionado fonograma musical.

Todavia, a intenção do texto da norma, até aqui, é clara: não é qualquer fonograma a que a norma se refere, mas sim somente os fonogramas de obras musicais.

Literomusical, por sua vez, são as músicas com letras, em contraposição às músicas apenas instrumentais ou sem letras

Logo, não estariam abrangidas aqui, por exemplo, a recitação de uma poesia, ou então um documentário.

Contendo obras em geral interpretadas por artistas brasileiros - esta frase pode ensejar duas interpretações, cujos reflexos será uma ampliação ou uma limitação à imunidade pretendida pela Emenda.

Vejamos:

A frase colacionada acima, se isoladamente considerada, leva-nos à interpretação de que a imunidade foi ampliada, deixando, portanto, de limitar-se a fonogramas/videofonogramas de obras musicais, mas sim pretendendo atingir qualquer fonograma/videofonograma, sendo elemento determinante da imunidade apenas a pessoa de quem o executa, quais sejam, os artistas brasileiros (autores ou intérpretes).

Nesta interpretação puramente literal, a declamação de um poema por um artista brasileiro (exemplo citado acima), encontrar-se-ia dentro da abrangência da imunidade, haja vista enquadrar-se como fonograma de obra em geral.

Por outro lado, se lermos esta frase como complemento da primeira (que trata dos fonogramas e videofonogramas) teríamos: “fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras em geral interpretadas por artistas brasileiros”.

Do ponto de vista estritamente literal, vemos um contrassenso falar-se em fonograma e videofonograma musical contendo obra em geral, pois, ou é obra musical ou é obra geral.

E, nesta linha de raciocínio, se por um lado há um contrassenso falar-se em fonograma musical contendo obra em geral, ao mesmo tempo há um verdadeiro pleonasmo no trecho que cita “fonograma e videofonograma musical contendo obra musical” (repetindo a palavra “musical”).

As inconsistências textuais deste dispositivo nos leva a crer que a palavra “musical” da primeira frase é a motivadora da confusão aqui instaurada e, do ponto de vista ortográfico, o dispositivo legal fica claríssimo quando ela simplesmente é suprimida:

Fonogramas e videofonogramas produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros (...).

Extrair-se-ia:

A constatação de que esta regra imunizante, assim como diversas outras que a precederam, não comportou o grau de precisão semântica que se esperava, não implica afirmativa de que referida regra não deva se sujeitar também ao processo interpretativo. Em outras palavras, é fato que um dispositivo imunizante não pode ser interpretado apenas e tão-somente sob a ótica literal, mas sim de forma sistemática e teleológica.

Por esse motivo, “há que se considerar que as regras de imunidade não devem ser interpretadas de maneira completamente extensiva e ampla, de forma a abranger mais do que a Constituição pretendia, Por outro lado, também não pode ser interpretadas de forma extremamente literal e restritiva, a ponto de impor limitações que a Constituição Federal não faz”⁵.

O que significa dizer que as imunidades somente se explicam e se justificam se se buscar os princípios que as inspiram. Nesse sentido, a atual ministra do STJ, Regina Helena Costa⁶ esclarece:

“As normas imunizantes têm seus objetivos facilmente identificáveis pelo intérprete, porquanto estampados na Constituição, quase sempre de modo explícito. A partir da identificação do objetivo (ou objetivos) da norma imunizante, deve o intérprete realizar a interpretação mediante a qual o mesmo será atingido em sua plenitude, sem restrições ou alargamentos do espectro eficacial da norma, não autorizados pela própria Lei Maior.

Em outras palavras, a interpretação há que ser teleológica e sistemática – vale dizer, consentânea com os princípios constitucionais envolvidos e o contexto a que se refere.

Em nosso entender a interpretação da norma imunizante deve ser efetuada de molde a efetivar o princípio ou liberdade por ela densificado. O alcance da norma há que se conformar com a eficácia do princípio ou liberdade, portanto, interpretação que não conduza a esse desfecho é inadmissível”.

Diante dos sucintos excertos doutrinários acima colacionados, observa-se que a regra de imunidade deve ser interpretada no sentido de proteger o princípio fundamental que a inspira.

E no caso da EC sob exame, não resta dúvida que o princípio fundamental que a norteia é o da disseminação e defesa da cultura nacional.

Aliás, a CF prevê como de competência comum dos entes federativos propiciar os meios de acesso à cultura:

“Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência”.

Tanto é isso que a Justificação do Projeto de Emenda inicia-se com a frase: “a presente proposta de emenda à constituição é, antes de tudo, um brado em defesa da cultura nacional”.

Em face disso, e sem qualquer pretensão de esgotamento do tema, resta-nos claro que a interpretação a ser dada ao dispositivo deve ser no sentido ampliativo, de modo a imunizar não somente os fonogramas e videofonogramas musicais, mas, de igual modo, os fonogramas e videofonogramas de obras em geral, já que ambos – obras musicais e obras em geral – objetivam igualmente a disseminação da cultura.

Não há dúvidas de que este ponto será alvo de debates futuros, mas este é o nosso entendimento sobre o tema até o presente momento.

Bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham – suportes materiais são meios pelos quais os fonogramas e videofonogramas se materializam, a exemplo dos CDs, DVDs e Blu-Ray.

No tocante aos arquivos digitais, exemplifica-se com as músicas baixadas pela Internet, aplicativos de música para celular e tablet, e outros.

Salvo na replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser – a replicação a que se refere o dispositivo é o processo industrial de multiplicação da matriz do CD ou DVD em cópias idênticas.

Essa ressalva feita no dispositivo tem uma razão de ser que merece ser comentada.

Nos termos do Parecer de aprovação da PEC exarado pela CCJ, datado de 9/5/12, esta parte final do dispositivo visa resguardar a produção industrial de CDs e DVDS na Zona Franca de Manaus, com a manutenção da exclusividade do benefício atualmente concedida na etapa de replicação às indústrias localizadas naquela região.

Há que se destacar, contudo, que a exclusão da imunidade, ou seja, a tributação destacada nesta frase vincula a replicação industrial a um modus operandi específico, qual seja, mídias ópticas de leitura a laser.

Vale dizer, portanto, que outras formas de mídias que não as ópticas de leitura a laser, poderão, numa primeira análise, estar abrangidas pela imunidade ou, no mínimo, não estão abarcadas pela tributação. Certamente esse assunto ainda será bastante debatido.

Diante destes esclarecimentos, temos que: a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal não poderão instituir impostos sobre gravação de música ou obras em geral, de som ou imagem e som interpretadas por artistas brasileiros. Também não poderão instituir impostos sobre os CDs, DVDS, Blu-Ray ou outros suportes materiais, e ainda arquivos digitais que os contenham (aplicativos para celular, tablet, download pela Internet etc.). Apenas o processo industrial de produção dos CDs e DVDs (suportes materiais), se realizados por mídias ópticas de leitura a laser, poderão ser normalmente tributadas.

Feitos esses esclarecimentos, passemos à análise tributária propriamente dita.

III. Reflexos tributários

Sem maiores delongas sobre a imunidade constante deste art. 150 da CF, o dispositivo trata da impossibilidade de incidência de impostos sobre os CDs, DVDs e Blu-Ray (atenção: usaremos essa expressão genérica daqui para frente para fazermos referência a imunidade aqui tratada, muito embora ela seja imprecisa tecnicamente, haja vista o conceito da imunidade ser muito mais abrangente, conforme exposto anteriormente).

Primeiro destaque é que o dispositivo fala em impostos (que é espécie do gênero “tributos”, logo, refere-se essencialmente ao IR, ICMS, ISS, IPI e IOF⁷).

Logo, todos os impostos incidentes na cadeia produtiva de um CD ou DVD, que vai desde a contratação de estúdio, músico, mixagem, produção, até a distribuição a lojas para venda a consumidores finais (exceto a industrialização na fase final, de multiplicação de cópias idênticas) será beneficiada pela imunidade. Observe-se que no gênero “impostos” não se inserem as contribuições (ao PIS, COFINS, contribuição previdenciária, CSLL, Cide-royalties), já que as “contribuições sociais” são outra espécie do gênero “tributos” e não estão abrangidas por essa imunidade.

Num primeiro momento, vislumbramos que a fase preliminar da produção de CDs e DVDs (contratação de estúdio, músico, mixagem, produção) estaria sujeita apenas à incidência do Imposto de Renda e do Imposto sobre Serviços (itens 13.02 e 13.03 – 13.02 – Fonografia ou gravação de sons, inclusive trucagem, dublagem, mixagem e congêneres. 13.03 – Fotografia e cinematografia, inclusive revelação, ampliação, cópia, reprodução, trucagem e congêneres). Com esta Emenda Constitucional, portanto, estes tributos não poderão ser mais exigidos⁸. Logo, aqui se fala dos impostos de quem executa essas atividades (possível produtor).

Por outro lado, na etapa final, o ICMS aplicável na circulação do CD/DVD/Blu-ray que sai da fábrica e vai para o lojista, também será imune.

Isso porque a operação de venda de CDs e DVDs está sujeita, atualmente, à sistemática da substituição tributária⁹, que determina que o imposto é retido pelo estabelecimento fabricante; ou, em outras palavras, o ICMS devido na fase posterior (venda) já é retido na fonte na fase anterior (fábrica).

Mas, com a imunidade, essa retenção na fonte (substituição tributária – ST) deixará de existir. Certamente haverá regulamentação do tema pelos Estados sobre o tema.

Segundo a diretora Executiva da ABMI – Associação Brasileira da Música Independente¹⁰, “a expectativa maior está na oxigenação que isso pode gerar para o pequeno e médio produtor fonográfico, para o artista independente e para a cadeia produtiva da música de uma forma geral. Na legislação tributária brasileira, o imposto que é devido pelo lojista quando ele compra um produto para revender é pago na fonte, ou seja, no caso da música, quem paga esse imposto é a gravadora ou o distribuidor. Esse imposto pago antecipadamente é devolvido pelo lojista 30, 60 ou até 90 dias depois. (...). Esse mecanismo mata o pequeno que não tem margem para financiar essa operação e impede muitas iniciativas nesse mercado, como por exemplo, a implantação de pequenas empresas distribuidoras em todas as regiões do país".

Trazendo esses reflexos tributários de forma sistemática, temos:

Primeira etapa de produção dos CDs, DVDs e Bu-Rays - contratação de estúdio, músico, mixagem, produção fonográfica e videofonográfica – IR e ISS: via de regra, a imunidade destes impostos terá reflexo primeiro no preço dos serviços, que em tese será menor haja vista não haver esse custo por parte das empresas que o realizam.

Segunda etapa: replicação dos CDs, DVDs e Bu-Rays (fabricação) – ICMS e IPI: serão normalmente tributáveis.

Terceira etapa: distribuição e venda dos CDs, DVDs e Bu-Rays – ICMS e IR: esta etapa será imune do ICMS e do IR gerado na venda desses produtos.

IV. Vigência da Emenda Constitucional nº 75/2013

Por não se tratar de instituição ou aumento de tributo, mas sim de regra imunizatória, a presente EC tem vigência imediata.

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1 Justificação (ou Justificativa) é um texto que acompanha os projetos de lei e, em geral, as demais proposições com origem no Poder Legislativo, que visa a explicar a proposta e/ou as razões de se editar a norma (fonte: Câmara dos Deputados).

2 Excerto extraído da Justificação.

3 Fonte: reportagem de Raquel Ulhoa, do Jornal Valor Econômico de 15/10/2013.

4 Lei 9.610/98, art. 5º, IX.

5 Revista Dialética de Direito Tributário – edição nº 194 – novembro de 2011, p. 95 – Texto: A impossibilidade de cobrança de impostos sobre os e-readers e os e-books, de Luiz Roberto Peroba Barbosa e Leonardo Augusto Bellorio Battilana.

6 COSTA, Regina Helena. Imunidades Tributárias: Teoria e Análise da Jurisprudência do STF. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 117.

7 Este, eventualmente, numa operação de seguro, cujo fato gerador, nos termos do art. 18 do Decreto nº 6.306/07 é o recebimento do prêmio.

8 Vide tópico sobre a vigência da EC 75/13.

9 Sobre a substituição tributária e a sistemática de incidência do ICMS na operação de fabricação de venda de CDs e DVDs, vide Info nº 82/2012, elaborada em 27/12/12.

10 Clique aqui.

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* Carolina Botosso é especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Atua em direito tributário, consultivo e contencioso pelo escritório Rubens Naves Santos Jr. Advogados.

* Eduardo Behar é especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários. Atua em contencioso e consultivo tributário e é coordenador da área de Direito Tributário do escritório Rubens Naves Santos Jr. Advogados.