O dano existencial é uma espécie do dano imaterial.
Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho e Rúbia Zanotelli de Alvarenga, em artigo publicado1 realçam que nas relações de trabalho o dano existencial, "também chamado de dano à existência do trabalhador, decorre da conduta patronal que
impossibilita o empregado de se relacionar e de conviver em sociedade por meio de atividades recreativas, afetivas, espirituais, culturais, sociais e de descanso, que lhe trarão bem-estar físico e psíquico e, por consequência, felicidade; ou que o impede de executar, de prosseguir ou mesmo de recompor os seus projetos de vida, que serão, por sua vez, responsáveis pelo seu crescimento ou realização profissional, social e pessoal."A respeito do tema proposto, já começam a propagar decisões reconhecendo a configuração do aludido dano, notadamente quando o emprego cumpre, de forma duradoura, extensas jornadas diárias de trabalho, sem a regular concessão de descanso semanal e de intervalo para refeição, ou, ainda, por deixar o empregado em anos seguidos de gozar as suas férias.
As fundamentações principais para a fixação das condenações se relacionam aos fatos de que, em tais circunstâncias, deixou o empregado de usufruir das suas relações sociais e de realizar os seus projetos de vida.
Nos exemplos apontados, de plano, merece ser lembrado que existem leis e sanções visando reprimir tais práticas, como é o caso do pagamento de horas extras, com os adicionais estabelecidos, ou o pagamento em duplicidade das férias. Acaso tais direitos não sejam acatados espontaneamente, serão corrigidos com a intervenção do Judiciário, se provocado, além de sujeitar o infrator à aplicação de penalidades pelo Ministério do Trabalho e Emprego.
O certo é que a averiguação para saber se houve ou não o dano existencial não é tarefa fácil. E se as reclamações forem dirigidas ao Judiciário, a análise deve ser procedida com muito cuidado pelo julgador para que possa concluir se existiu ou não o abuso de direito.
A simples presunção de que o descumprimento de certa norma leva à reparação pode ser fonte de injusta condenação.
Na realidade a missão de interpretar aquilo que se passa no íntimo daquele que se diz ofendido é tormentosa, exige, especialmente, a busca pelo conhecimento do seu comportamento pregresso, compreendendo aí as suas aspirações e o modo de agir no decorrer das relações de trabalho por ele mantidas.
É que as questões inerentes ao modo pelo qual os indivíduos desejam preservar os seus vínculos, ou seja, como cada um pretende cuidar das relações profissionais, sociais ou, ainda, aquelas vinculadas aos projetos de vida, estão afetas ao universo subjetivo de cada um, que podem ser exteriorizadas ou não.
Do ponto de vista profissional é perfeitamente possível que determinado empregado se sinta confortável com as atribuições que desenvolve, ainda no início da carreira. Portanto, não é seu interesse buscar uma ascensão na empresa que presta serviços. O trabalho que desenvolve o deixa realizado, e, portanto, já atingiu o seu projeto de vida nesse campo.
Outros indivíduos nos seus relacionamentos familiares e sociais objetivam, com o trabalho, acumular bens materiais, passando não raro por privações, visando, assim, a sua segurança e de seus dependentes. E são felizes. Outras pessoas, no entanto, pensam de forma diferente, e desfrutam de conforto acima do padrão, quando comparadas àquelas do mesmo meio em que vivem. E de igual forma são felizes.
De outro lado, alguns jamais se sentirão realizados com o trabalho, e por isso, buscam a aposentadoria o quanto antes. O ócio lhes dá mais prazer que o trabalho. Em contrapartida, outros não pensam em aposentadoria, considerando que se sentem úteis desenvolvendo as suas atividades profissionais. E mais não se sentem prejudicados, por exemplo, com o desenvolvimento de extensas horas de trabalho, até mesmo além do limite legal, sejam eles os empregadores/empresários ou mesmo os empregados.
Diante das ponderações acima, o que se pretende com essas breves considerações, em primeiro lugar, é chamar a atenção dos responsáveis pelos departamentos de recursos humanos das empresas, a fim de que, preventivamente, observem se a rotina e o modo da execução dos trabalhos dos empregados podem ocasionar excessos, que possibilitem a discussão a respeito da configuração de eventual dano existencial. E se constatada, torna-se possível corrigir tal distorção, propiciando a decorrente melhoria no ambiente de trabalho.
Já em segundo plano, na hipótese de litigio, o julgador deve averiguar e compreender o passado profissional do empregado, a verdadeira intenção das partes frente aos fatos denunciados, a necessidade e os objetivos alcançados. Além do mais, os motivos devem representar violação à ordem jurídica, via de regra, de forma extrema e continuada. A partir daí será feita então a avaliação se houve a prática de ato ilícito, dano e o nexo causal, e, em caso de condenação, recomenda-se evitar uma dupla punição em virtude do mesmo fato gerador.
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1 - Artigo
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* Orlando José de Almeida é advogado da Homero Costa Advogados.