Nas operações de compra e venda de empresas, a due diligence possui importante papel, na medida em que o resultado desta análise sistemática dos principais aspectos jurídicos, contábeis e financeiros afetará diretamente o preço do negócio (questões trabalhistas, tributárias, ambientais, creditícias etc).
Via de regra, estipula-se contratualmente a responsabilidade do vendedor com relação a situações ocorridas até a data da venda e que possam trazer algum tipo de repercussão patrimonial para o comprador.
Como forma de assegurar o pagamento de tal obrigação contratual, parte do preço da venda é depositado em uma escrow account, ou seja, em uma conta-garantia, de modo que os recursos financeiros somente serão liberados ao vendedor após cumpridas as condições do negócio que o liberem de sua obrigação para com o comprador.
No entanto, tal sistemática trazia dúvidas quanto ao momento da tributação do ganho de capital obtido pelo vendedor, no que diz respeito à parcela depositada na conta-garantia. Isto porque a escrow account é aberta em nome do vendedor, mas o valor ali depositado não fica automaticamente disponível. Ao contrário, fica retido e pode até mesmo nem vir a beneficiar o vendedor, por força da ocorrência de situações que o obriguem a indenizar o comprador.
Ao analisar consulta formulada sobre o tema, o Fisco Federal manifestou entendimento no sentido de que o ganho de capital, no tocante a rendimentos depositados em escrow account, somente será tributado quando ocorrer a efetiva disponibilidade jurídica ou econômica para o alienante. Em outras palavras, o imposto somente será devido após superadas as condições que suspendem a liberação do pagamento da parcela depositada na conta-garantia.
Trata-se de uma boa notícia para os contribuintes, que poderão postergar a tributação de parte do ganho de capital auferido para o momento da liberação do depósito, e fazê-lo na proporção daquilo que ficar depositado em conta-garantia e for efetivamente liberado. Já aqueles que eventualmente tiverem recolhido IR sobre a integralidade do ganho, mas que a conta-garantia tenha sido consumida para saldar a obrigação de indenizar o comprador, poderão reaver o imposto pago a maior, por meio de pedido de restituição.
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* César Moreno é advogado do escritório Braga & Moreno Consultores e Advogados.