Fusões e aquisições : A importância da “due diligence” jurídica.
Maria Neuenschwander Escosteguy Carneiro*
Alguns autores informam que as due diligences jurídicas teriam surgido a partir do conceito do Direito Romano "diligentia quam suis rebus" (diligência de um cidadão em gerenciar suas coisas), conceito este que foi sendo trabalhado em decisões dos tribunais norte-americanos. Contudo, foi mesmo na prática empresarial que as due diligences jurídicas se firmaram.
As due diligences jurídicas podem ser definidas como procedimentos sistemáticos preventivos de revisão e análise de informações e documentos, visando à verificação da situação de sociedades, estabelecimentos, fundos de comércio e dos ativos que as compõem, avaliação dos riscos inerentes, garantias a prestar, determinação de responsabilidades ou outras, consoante cada caso concreto.
Releva esclarecer que a due diligence não existe como figura jurídica autônoma na legislação brasileira. Desta forma, o mais adequado é entendê-la como uma metodologia - e não como uma obrigação legal – a ser utilizada opcionalmente pelas partes, podendo ser aconselhável em diversos momentos da negociação. A identificação de contingências em momento anterior ao closing da operação favorece a empresa interessada, permitindo renegociar o preço final, identificar problemas a serem resolvidos após a concretização do negócio, ou mesmo exigir maiores garantias do vendedor.
Assunto discutido entre os especialistas é a abrangência dos relatórios de due diligence. Nas fusões e aquisições, é recomendável uma profunda e pormenorizada investigação em todos os aspectos jurídicos de uma companhia objeto de qualquer modalidade de aquisição. Esta investigação pode abranger aspectos pessoais dos sócios, o potencial de crescimento do negócio, o nível de competição do setor, implicações financeiras, dentre outros, destinando-se sempre à conclusão sobre a viabilidade da operação.
O volume de informações e documentos manuseados em uma due diligence pode ser tão grande que acaba fazendo com que vários profissionais tenham de se acomodar nas sedes das sociedades envolvidas.
Além disso, as particularidades inerentes às operações podem exigir o trabalho conjunto de profissionais de várias áreas, com vistas à apuração dos riscos ínsitos à atividade desenvolvida pelas empresas.
Cabe destacar, ademais, que as due diligences jurídicas devem identificar também passivos decorrentes de potenciais focos de preocupação concorrencial ou mesmo de investigações em curso pelos órgãos de defesa da concorrência.
Exemplo disso ocorreu recentemente: o controle de uma das 18 empresas do setor de mineração e britas para a construção civil com atuação na região metropolitana de São Paulo condenadas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE por formação de cartel para divisão do mercado havia sido adquirido por um novo sócio e, após a aquisição, não foram apresentadas provas ao CADE de que a empresa teria continuado a participar da colusão. O CADE expôs que a penalidade havia sido imposta à pessoa jurídica e não a seus acionistas e que se o novo sócio entendia-se lesado, poderia buscar a reparação de perdas e danos no Poder Judiciário. Esta situação demonstra que assuntos concorrenciais podem afetar a avaliação dos ativos adquiridos em uma operação de aquisição de controle, já que eventuais penalidades aplicadas pela Autoridade Antitruste podem representar a eliminação do ganho naquela aquisição.
Não menos relevante é a identificação dos passivos tributário, trabalhista, previdenciário e ambiental, os quais podem gerar responsabilidades vultosas (imediatas e futuras) e que, se não forem bem e previamente dimensionados, podem até mesmo inviabilizar o projeto empresarial.
Verifica-se, pois, a importância da adoção de cuidadosos procedimentos de due diligence, capazes de demonstrar, com muita clareza e com elevado grau de segurança, todas as variáveis que merecem ser analisadas antes da conclusão de negócios envolvendo operações de fusões e aquisições de empresas.
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*Advogada do escritório Siqueira Castro Advogados
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