Conforme noticiado pelos jornais de todo o país, a Petrobras se vê às voltas com a cobrança, pela Fazenda Nacional, de crédito tributário de valor astronômico, que passa de 7 Bilhões de reais.
Sem adentrar no mérito ou no histórico do crédito tributário exigido, convido todos a uma reflexão sobre a cobrança de tributo, seja ele de competência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou de qualquer Município brasileiro.
Segundo a legislação tributária, a cobrança ou exigência de pagamento de tributos, de forma coercitiva, necessariamente se dá por meio de execução fiscal, nos termos da lei 6.830/80, sendo utilizado de forma subsidiária o Código de Processo Civil.
Para que o ente tributante possa exigir, de forma coercitiva, o pagamento do tributo, o crédito tributário deve estar numa fase que a legislação chama de “definitivamente constituído”.
E afinal quando o crédito tributário torna-se “definitivamente constituído”? No momento em que NÃO houver mais a possibilidade de discuti-lo no âmbito do Processo Administrativo Fiscal.
Explico. Salvo nas hipóteses em que o próprio contribuinte, pessoa física ou jurídica, se declara devedor, por meio das declarações obrigatórias, o fisco deve constituir o crédito tributário, por meio do lançamento tributário, que é o conjunto de atos administrativos que tendem fazer nascer a exigência do pagamento do crédito tributário.
Dentre os atos administrativos do lançamento tributário, há um que merece ser destacado, que é a notificação do contribuinte para que ele pague o crédito que lhe está sendo apresentado ou, querendo, possa iniciar o questionamento no âmbito do Processo Administrativo Fiscal, sendo-lhe garantida, de forma automática, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto da discussão. No âmbito dos tributos de competência da União, a discussão no âmbito administrativo é regida pelo decreto 70.235/72.
Esgotada a discussão no âmbito administrativo, sendo vencido o contribuinte e, consequentemente, mantida a exigência do tributo, ocorre a CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
A constituição definitiva dá inicio à fluência do prazo de prescrição da cobrança, sendo imperioso que o credor exerça o seu direito ao crédito, realizando a cobrança que, invariavelmente, se dará por meio de execução fiscal.
Por outro lado, o contribuinte, em homenagem ao princípio constitucional da inafastabilidade, tem a possibilidade de procurar o judiciário e dizer as suas razões e a sua verdade no tocante a desnecessidade do pagamento do crédito tributário que lhe está sendo exigido ou que em breve lhe será exigido.
Requer ressaltar que a mera discussão no âmbito judicial não tem o condão de suspender automaticamente a exigibilidade do pagamento do crédito tributário, diferentemente do que ocorreu na fase da discussão administrativa.
Iniciada a cobrança do crédito tributário, por meio de execução fiscal, será cientificado o contribuinte da execução, intimado a pagar em 5 dias ou garantir a execução para posterior oposição de embargos à execução fiscal.
Ao longo dos anos acreditou-se que a garantia da execução fiscal fosse condição necessária e essencial para a oposição dos embargos a execução fiscal.
Da mesma forma firmou-se entendimento que, garantida a execução e opostos os embargos, de forma automática, o credor não poderia exercer o seu direito ao crédito, o que significa dizer que a execução do crédito tributário estaria suspensa, impedindo a expropriação de bens do devedor, com o intuito de satisfazer o crédito, até que fossem julgados os embargos e os recursos desafiados.
A jurisprudência dos tribunais regionais, começando com o TRF da 3ª Região, vinha firmando entendimento que a oposição dos embargos à execução fiscal não têm, por si, o efeito de suspender a exigibilidade do crédito, tendo como base normativa o disposto no art. 739-A do CPC.
Recentemente, a 1ª Seção do STJ, em julgamento de recurso repetitivo, Resp 1.272.827, concluiu, também com base no art. 739-A do CPC, que a oposição dos embargos à execução fiscal não têm o condão de suspender a execução, visto que a lei 8.212/91, e a Lei de Execução Fiscal, são omissas quanto ao tema.
Mesmo sabendo dos argumentos expostos pela 1ª Seção no julgamento do repetitivo, de que a Lei de Execução Fiscal é omissa quanto aos efeitos dos embargos à execução e que, por isso, seria aplicada a regra do art. 739-A do CPC, ouso discordar da aplicação do referido artigo do CPC nas Execuções Fiscais.
A execução fiscal tributária é aparelhada por título executivo extrajudicial que foi fabricado não de forma contratual, mas de forma unilateral e pelo próprio credor. Por certo não se pode dizer que a execução fiscal se confunde com execução desencadeada por um credor privado, relativamente a uma obrigação contratual.
É evidente que a relação tributária entre credor e devedor não se assemelha a uma relação entre partes iguais, como nas relações civis, despontando inequívoco desnível em favor do credor tributante. Os títulos executivos extrajudiciais, que aparelham as execuções civis são, em regra, oriundos de acordos entre iguais, e o próprio devedor reconhece a existência do débito e a sua consequente exigibilidade.
É verdade que a Lei de Execução Fiscal não trata dos efeitos dos embargos de forma direta, mas o efeito suspensivo dos embargos nas execuções fiscais é implícito e histórico, conforme se verifica nos artigos 19, 24 e 32 da LEF impedindo a aplicação subsidiária do CPC em seu art. 739-A.
Ademais, vislumbro ofensa ao art. 5º, incisos XXXV, LIV e LV da CF, o que parece uma luz no fim do túnel.
Não pode prevalecer tal entendimento do STJ sob pena dos contribuintes ficarem impedidos de exercitarem o seu direito de bater às portas do judiciário, discutirem o direito como o mínimo de tranquilidade ao seu patrimônio e, para isso, é necessário que a execução permaneça suspensa.
A Petrobras é apenas mais uma vítima dessa interpretação acanhada dos Tribunais Regionais Federais e agora e por último, do STJ, milhares de contribuintes vivem a mesma agrura.
É chegado o momento de se discutir esse assunto na corte constitucional e nada mais justifica a necessidade de tal discussão que a ofensa ao art. 5º, incisos XXXV, LIV e LV da CF/88 e, para a Petrobras, mais de 7 bilhões de motivos.
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1 Declaração de ajuste do IRPF, DIPJ, DCTF,...
2 Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
3 Art. 739-A. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo.
§ 1o O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.
§ 2o A decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada, cessando as circunstâncias que a motivaram.
§ 3o Quando o efeito suspensivo atribuído aos embargos disser respeito apenas a parte do objeto da execução, essa prosseguirá quanto à parte restante.
§ 4o A concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante.
§ 5o Quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentando memória do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento.
§ 6o A concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de penhora e de avaliação dos bens.
4 Art. 19 - Não sendo embargada a execução ou sendo rejeitados os embargos, no caso de garantia prestada por terceiro, será este intimado, sob pena de contra ele prosseguir a execução nos próprios autos, para, no prazo de 15 (quinze) dias:
I - remir o bem, se a garantia for real; ou
II - pagar o valor da dívida, juros e multa de mora e demais encargos, indicados na Certidão de Divida Ativa pelos quais se obrigou se a garantia for fidejussória.
5 Art. 24 - A Fazenda Pública poderá adjudicar os bens penhorados:
I - antes do leilão, pelo preço da avaliação, se a execução não for embargada ou se rejeitados os embargos;
II - findo o leilão:
a) se não houver licitante, pelo preço da avaliação;
b) havendo licitantes, com preferência, em igualdade de condições com a melhor oferta, no prazo de 30 (trinta) dias.
Parágrafo Único - Se o preço da avaliação ou o valor da melhor oferta for superior ao dos créditos da Fazenda Pública, a adjudicação somente será deferida pelo Juiz se a diferença for depositada, pela exeqüente, à ordem do Juízo, no prazo de 30 (trinta) dias.
6 Art. 32 - Os depósitos judiciais em dinheiro serão obrigatoriamente feitos:
I - na Caixa Econômica Federal, de acordo com o Decreto-lei nº 1.737, de 20 de dezembro de 1979, quando relacionados com a execução fiscal proposta pela União ou suas autarquias;
II - na Caixa Econômica ou no banco oficial da unidade federativa ou, à sua falta, na Caixa Econômica Federal, quando relacionados com execução fiscal proposta pelo Estado, Distrito Federal, Municípios e suas autarquias.
§ 1º - Os depósitos de que trata este artigo estão sujeitos à atualização monetária, segundo os índices estabelecidos para os débitos tributários federais.
§ 2º - Após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do Juízo competente.
7 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes_________
* Ewan Teles Aguiar é advogado, professor e conselheiro da OAB/DF.