Embora tema recorrente, diante de recentes decisões do TJ/SP referentes à incidência tributária de ISS no pagamento de contrato de franquia, bem como a constitucionalidade da LC 116/13, convém ponderar o seguinte:
O Sistema de Franquia é definido pela lei 8.955 de 1994 como a relação onde o franqueador concede ao franqueado o uso de direitos de propriedade intelectual associado à distribuição/compra e venda de bens e prestação de serviços.
Em verdade, o contrato de franquia apresenta natureza jurídica híbrida, onde o franqueador obtém obrigações e presta serviços ao franqueado, mediante taxa de franquia inicial e royalties periódicos. Essa relação é constantemente analisada com vistas a embasar a sua incidência tributária.
Em que pese à sua natureza, a LC 116 que define a tributação sobre o ISS apresenta uma lista taxativa de serviços que são fatos geradores do tributo, apresenta em seu item 17.6 o Franchising. Desta forma, de acordo com a lei, há incidência de ISS no pagamento de taxa de franquia e royalties de franquia.
Não obstante, a discussão sobre o tema diz respeito ao fato de que a franquia não é considerada prestação de serviços per se e, portanto, a incidência de ISS seria, no mínimo, controvertida. Vejamos:
Enquanto o sistema de franquia oferece serviços como (i) licença do uso de marcas; (ii) consultoria sobre dados, análise e pesquisa; (iii) treinamento; (iv) assistência técnica; (v) locação de equipamentos, bens móveis ou imóveis, dentre outros, que são geradores de ISS, há também obrigações que não geram ISS, como a licença de patentes, que não consta da lista da LC 116.
Ademais, há o know-how transferido pelo franqueador, que juridicamente não se caracteriza como prestação de serviço, pois, enquanto esta é considerada uma obrigação de fazer (prestar, ensinar, treinar, alugar etc.), a transferência/fornecimento de know-how é considerada uma obrigação de dar (transferir/fornecer) e, portanto, não gera ISS.
Acerca da discussão, o STJ já se posicionou (Paradigma – Resp 1.131.872/SC) declarando que, diante da indicação do Franchising na lista da LC 116, o pagamento é devido e as discussões acerca da constitucionalidades desta lei devem ser objeto de análise da corte competente – o STF.
A inconstitucionalidade é arguida pelo fato de o item 17.6 da LC 116 não atender aos preceitos do artigo 156, III da CF, que prevê a instituição de ISS somente sobre serviços.
Neste sentido, o STF recebeu a questão em outras oportunidades para análise, mas devido ao não atendimento dos requisitos de admissibilidade dos recursos interpostos, deixou de se posicionar sobre o tema. Entretanto, atualmente declarou a repercussão geral no caso do RExt 603.136, que deverá ser julgado em breve. Os efeitos da LC 116/03 permanecem vigentes.
Enquanto uma decisão definitiva acerca da constitucionalidade não é proferida, juízes e tribunais mantêm-se emitindo decisões divergentes sobre o tema: Recentemente, a 14ª câmara de Direito Privado concedeu tutela antecipada nos autos do Agravo de Instrumento 0194574-09.2012.8.26.0000 declarando a não cobrança de ISS sobre franquia. Da mesma forma, 15ª câmara de Direito Privado Apelação Cível 0069688-45.2006.8.26.0000 que, considerando alegada inconstitucionalidade da lei, reformou sentença que determinou o pagamento de ISS pelo franchising. Tais decisões, que confrontam a posição do STJ, foram objeto de recurso pela Fazenda Municipal, cujos julgamentos se encontram pendentes.
Diante da controvérsia, parece-nos, ao menos, pouco razoável a incidência de ISS no montante global, que inclui pagamento por serviço e obrigações diversas. Entretanto, a declaração de inconstitucionalidade aparenta trazer certo caos na repetição dos valores já pagos e espera-se uma decisão ex nunc1, nos termos do art. 27 da lei 9.868/99, que permite decisões neste feitio com vistas a modular seus efeitos e evitar um possível caos tributário.
Conclui-se que, no presente momento, o ISS permanece incidente no pagamento de franchising e o simples não recolhimento pode ser considerado sonegação fiscal. Caso seja declarada a não incidência ou incidência parcial ex tunc2, eventuais prejudicados poderão reivindicar a repetição do pagamento indevido na forma da lei.
Outrossim, é recomendável a consignação do pagamento para quem discutir a questão judicialmente, com vistas a afastar as sanções pelo inadimplemento. A provisão dos montantes em caso de liminar que suspenda a cobrança é igualmente aplicável.
Não obstante, aconselha-se que os novos contratos ou aditivos prevejam a responsabilidade tributária convencionada pelas partes, bem como a descrição em separado do percentual/valores devidos sobre a prestação de serviço e o fornecimento de know-how, a licença de patentes e demais relações, a fim de que a tributação incidente em cada elemento do contrato de franquia seja de melhor visualização, com vistas a um melhor planejamento tributário.
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1 Cujos efeitos serão a partir da decisão.
2 Cujos efeitos são retroativos.
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* Mellina Mamede Vieira é advogada do Departamento de Contratos, Licenciamento e Incidência Tributária do Di Biasi, Parente e Advogados.