Deparamos, dias atrás, em nossa vida profissional, com uma decisão proferida por Colegiado de importante Agência Especial Reguladora, assinada por três assistentes administrativos e um gerente de contratos. A questão envolve, findo o contrato administrativo pelo decurso de cinco anos, a discussão de valores porventura a serem devolvidos pela contratada à Agência Reguladora, supostamente pagos a maior, diante de novel interpretação do órgão jurídico interno (deveras, há parecer nos autos, três anos antes, deste mesmo corpo jurídico, em sentido diametralmente oposto ao que ora se pretende impor como juridicamente correto).
A par da proibição legal de aplicação retroativa de efeitos decorrentes de nova interpretação de norma (art. 2º, XIII da lei 9.784/99), bem assim diante do instigante debate, pelo mérito, acerca dos limites do Princípio de Autotutela, temperado hodiernamente pelo Princípio de Segurança Jurídica, chamou-nos a atenção a forma bastante efusiva com a qual aquele colegiado decidiu a questão, em nada modestas onze laudas, com utilização de diversas exclamações (inclusive com pontos em sequência, “!!!”, fora do alcance de vernáculo), que mais se assemelhavam à defesa do próprio órgão da Administração Indireta do que propriamente à solução do contencioso administrativo, que tem como norte, ressalte-se, a proteção dos direitos dos administrados e o melhor cumprimento dos fins da Administração (art. 1º da lei de processo administrativo Federal).
A conjugação de ambas as finalidades do processo administrativo representa, inexoravelmente, a busca incessante pela satisfação de interesse público primário, em detrimento da antiga ideia de proteção do patrimônio da pessoa jurídica de direito público, o que Celso Antônio Bandeira de Mello define como interesse público secundário. Sabe-se, por outro lado, que ao processo administrativo, tal como ao judicial, são garantidos ampla defesa e contraditório (art. 5º, LV da CF), vale dizer, prestigia-se o formal debate técnico. Com este cenário, não basta que a autoridade administrativa, investida de poderes tantos, afirme tão somente que a decisão contrária aos interesses do administrado vem revestida pela Supremacia do Interesse Público: a lei e a Constituição Federal exigem, muito mais do que isso, a demonstração da aplicação na essência deste princípio que consubstancia a Administração Pública, Direta ou Indireta.
Na prática, isso significa dizer que o administrador, enquanto no papel de julgador no bojo da instância administrativa, a despeito do órgão também figurar como parte no feito, deve se despir da complicada tarefa de emissão de opiniões pessoais. Deve, ainda, deixar de analisar o caso prático imbuído de paixões, evitar levar em consideração opções ideológicas suas ou da Administração da qual faz parte e, evidentemente, sufragar o julgamento do caso concreto revestido de imparcialidade que tornará a decisão absoluta e formalmente técnica, com a real possibilidade, pois, de evitar a rediscussão do caso no Judiciário, abarrotado e que já conta, naturalmente, com seus próprios e peculiares problemas. Consagrar-se-á, ademais, o que de mais importante em tempos modernos, a Administração Pública tida e havida como Democrática, pela qual direitos e deveres do administrado são sopesados a contento: evitar-se-ia erros outrora comuns e permitir-se-ia a viabilização de públicos mecanismos de controle.
E esta transparência da Administração é alcançada com a aplicação do Princípio da Impessoalidade, que, de resto, bem destaca a exigência formal de motivação das decisões impostas pelo órgão, em outras palavras, a apresentação técnica do embate jurídico posto em discussão no contencioso administrativo. Diante do atual estágio da Administração Pública Participativa, não mais calha a livre ideia de que deve o administrador, investido de poderes de decisão, escorado, apenas, na vazia invocação de Supremacia (desprovida de conteúdo jurídico subjacente), garantir apenas e tão somente a “vitória” do órgão do qual pertence. O Princípio da Impessoalidade, aquele por meio do qual paixões não devem ser postas à mesa de julgamento em detrimento de verdadeiro interesse público primário, encontra eco na Lei de Processo Administrativo Federal:
“Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
I - atuação conforme a lei e o Direito;
III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;
VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;
VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;”
Quer a lei, portanto, que a decisão seja regida pelo melhor Direito aplicável à espécie, mesmo que em sentido contrário aos interesses secundários daquela pessoa jurídica que compõe a Administração Pública. Esta percepção, verdadeira distinção entre Estado Democrático de Direito e Estado Autoritário, infelizmente, falta no contencioso administrativo, nas três esferas políticas, o que, ao contrário de prevenir litígios, lança o administrado ao Judiciário: passa ele ser jurisdicionado.
Quanto ao tema, lembramos o sempre brilhante ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem “o Princípio da Motivação é a obrigatoriedade de que sejam explicitados tanto o fundamento normativo quanto o fundamento fático da decisão, enunciando-se, sempre que necessário, as razões técnicas, lógicas e jurídicas que servem de calço ao ato conclusivo, de molde a poder-se avaliar sua procedência jurídica e racional perante o caso concreto. Ainda aqui se protegem os interesses do administrado, seja por convencê-lo do acerto da providência tomada – o que é o mais rudimentar dever de uma Administração democrática – seja, por deixar estampadas as razões do decidido, ensejando sua revisão judicial, se inconvincentes, desarrazoadas ou injurídicas. Aliás, confrontada com a obrigação de motivar corretamente, a Administração terá de coibir-se em adotar providências (que de outra sorte poderia tomar) incapazes de serem devidamente justificadas, justamente por não coincidirem com o interesse público que está obrigada a buscar.” (in “Curso de Direito Administrativo”. 29.ed., Malheiros Editores, 2012, pág. 511).
A frequência com a qual se tem visto decisões proferidas por administradores que não conseguem se sobrepor à necessidade de conferir ao caso concreto um julgamento racionalmente jurídico, muitas vezes desacompanhadas de técnica e do regime jurídico de suporte, são facilmente fulminadas no Judiciário por não atendimento ao Princípio da Motivação, que, de resto, é dever do Administrador curar. Daí porque arguimos, em preliminar de Recurso Administrativo, a nulidade daquela decisão, cuja motivação foi viciada pela defesa institucional do órgão, a despeito do julgamento da causa conforme o Direito. Pela revisão hierárquica da medida, mais uma faceta do Estado de Direito, terá a Administração grande oportunidade de evitar que mais um processo administrativo mal acabado seja deflagrado no Judiciário.
__________
* Fabio Martins Di Jorge é advogado do escritório Peixoto e Cury Advogados.