O Estado de SP incluiu mais um ingrediente amargo na tão comentada guerra fiscal entre os Estados, na briga pela arrecadação do ICMS nas operações interestaduais. Mais uma vez, quem pagará a conta é o empresariado paulista.
O ICMS é tributo de competência dos Estados-membros que, obrigatoriamente, devem respeitar os limites da CF e da LC 87/96. Entre essas limitações consta a exigência de aprovação do CONFAZ para que uma unidade da federação possa conceder benefícios e incentivos para os seus contribuintes.
Ocorre que muitos Estados instituíram incentivos à revelia da autorização dos outros Estados, reduzindo a arrecadação do ICMS nos Estados de destino.
De acordo com o Decreto Paulista 58.918, de 27/2/13, que depende ainda de regulamentação, nas operações interestaduais destinadas a contribuinte paulista, beneficiadas com incentivos fiscais tendentes a reduzir a carga tributária, benefícios esses não aprovados no âmbito do CONFAZ, o imposto correspondente à alíquota interestadual de 12% e o ICMS efetivamente recolhido pelo remetente localizado em outra unidade da federação deverá ser recolhido antes da entrada da mercadoria no Estado de São Paulo, sob pena de ser apreendida a mercadoria. A partir disso, o Estado de São Paulo pretende exigir do destinatário da mercadoria o valor que o remetente localizado em outra unidade da federação deixou de recolher na operação de venda interestadual com alíquota de 12%.
A Secretaria da Fazenda expôs que a medida é necessária para preservar a arrecadação tributária, o emprego, o investimento privado, o desenvolvimento econômico e a competitividade da economia paulista. O empresariado deve se perguntar porque ele é a vítima da falta de entendimento e bom senso dos legisladores da União e das Unidades Federativas.
A exigência do fisco paulista, por mais defensável que seja no sentido de evitar perda de receita fiscal em face dos incentivos ilegais concedidos por outros Estados, é inconstitucional, ilegal e danosa ao empresariado paulista. Não devemos, na seara tributária, permitir que uma inconstitucionalidade seja compensada com outra. Não bastasse a medida voraz de exigir o imposto de responsabilidade de outro contribuinte, o fisco paulista ainda ameaça o contribuinte com a apreensão da mercadoria na barreira, já que o trânsito da mercadoria deverá ser acobertado com a respectiva guia de recolhimento.
O fato gerador do ICMS é a circulação de mercadoria que, no primeiro momento, ocorre no Estado do remetente. Não existe qualquer autorização legal para que o imposto devido em um Estado seja recolhido em outro, com exceção do recolhimento a título de substituição tributária, quando ocorre a antecipação do imposto para fatos geradores presumidos.
Portanto, quer o Estado de São Paulo transferir a responsabilidade pelo pagamento do imposto a contribuinte paulista sem previsão legal para tanto. E diante da ameaça de ser apreendida a mercadoria e ser autuado para exigência do imposto que não lhe compete pagar, não resta alternativa ao contribuinte paulista, senão, buscar uma proteção judicial para que suas operações comerciais não sejam prejudicadas.
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* Milton Fontes e Guilherme Augusto Abdalla Rosinha são advogados do escritório Peixoto E Cury Advogados.
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