O aproveitamento de créditos decorrentes do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é praxe em empresas quando da aquisição de produtos junto a seus fornecedores. Assim, quando é adquirido determinado produto sujeito à tributação estadual, a pessoa jurídica fica com o crédito do imposto pago, em razão do princípio da não cumulatividade.
Todavia, há situações em que o fornecedor do qual foi adquirida a mercadoria, após a transação realizada, vem a ser declarado inidôneo pelo Fisco, o que, consequentemente, torna os créditos aproveitados pelo contribuinte também inidôneos.
Nesse momento o contribuinte se depara com autuações pelo Fisco, em razão do aproveitamento de crédito do ICMS decorrente da operação realizada com o fornecedor e declarado inidôneo após a transação, sendo contra ele lavrado auto de infração e a aplicação de multa em até 150% do valor do crédito aproveitado.
No entanto, o problema para o contribuinte não se limita à esfera administrativa, podendo ser também investigado e processado na esfera penal. Isto porque a utilização de notas fiscais inidôneas, com o intuito de se beneficiar de crédito de ICMS, configura crime previsto no artigo 1º, IV, da Lei 8.137/90, que trata dos Crimes Contra a Ordem Tributária.
É que em decorrência da declaração de inidoneidade do fornecedor, que à época da transação era considerado idôneo, o contribuinte que se aproveitou do crédito de ICMS na operação poderá ter contra si instaurada uma investigação criminal, consistente em apurar sua responsabilidade por crime contra a ordem tributária.
No entanto, apesar da responsabilidade do contribuinte ser objetiva na esfera administrativa, bastando o simples fato de o procedimento administrativo concluir pela inidoneidade das notas para a cobrança do tributo e sua inscrição em dívida ativa, o mesmo não pode ocorrer na esfera penal, onde para a configuração de crime contra a ordem tributária é exigido o dolo do agente contribuinte. E o dolo nada mais é que a intenção livre e consciente do agente em se apropriar indevidamente do crédito do imposto, por meio de um ato fraudulento.
Todavia, o aproveitamento de créditos do ICMS oriundos de fornecedor idôneo à época dos fatos, que veio a ser considerado inidôneo pelo Fisco, em determinadas situações não pode ser considerado crime, se não existiu o dolo do agente e restou configurada sua boa-fé.
Havendo a aquisição de produto e estando devidamente comprovada a realização da transação, através da operação bancária ocorrida entre comprador e vendedor, bem como a consulta ao Sintegra, para verificar a situação do fornecedor, não há que se falar em intenção do agente em sonegar impostos, uma vez que este agiu de boa-fé quando a empresa fornecedora era, repita-se, à época dos fatos, idônea. E, uma vez reconhecida a boa-fé do contribuinte, não há que se falar em dolo, requisito exigido como figura típica do crime tributário.
Tal entendimento já foi pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ1), ao considerar que o direito do crédito deve ser reconhecido quando comprovada a boa-fé do contribuinte, entendimento recentemente acatado pelo Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT).
Portanto, uma vez que a empresa da qual foram adquiridas as mercadorias existiu e operou regularmente por determinado período de tempo – tendo inscrição estadual e estando listada no Sintegra, comprovadas as transações existentes entre as partes por meio de documentos hábeis e que, somente após a operação realizada foi declarada sua inidoneidade, - não se pode presumir que o contribuinte tenha agido com dolo, cometendo qualquer ilícito penal.
O contribuinte deve, portanto, se precaver e arquivar toda a documentação da transação realizada (notas fiscais, contrato social do fornecedor, transações bancárias, dados de cadastro, entre outros), demonstrando que o fornecedor estava em situação regular à época dos fatos e que a operação efetivamente ocorreu.
Restando comprovada a regularidade da operação, ficará demonstrada a boa-fé do contribuinte, não havendo assim que se falar em prática de crime contra a ordem tributária.
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1 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça De acordo com a jurisprudência do STJ, "o comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação" (REsp 1.148.444/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 27/4/2010, submetido ao rito do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008).
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* Adilson A. Pinto é dvogado, sócio responsável pela área de Direito Penal Empresarial do escritório Ronaldo Martins & Advogado - adilson.pinto@ronaldomartins.adv.br
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