A quantidade de recursos, remédios constitucionais e ações originárias nos Tribunais Superiores têm levado alguns Ministros a adotarem posições restritivas quanto ao conhecimento do habeas corpus.
Aquilo que parecia uma primeira postura isolada da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (HC 108715) no tocante ao recurso ordinário constitucional, agora se mostra como tendência da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça.
Ao que parece, reproduz-se uma práxis da jurisdição civil de se limitar o acesso às Altas Cortes, por meio da rigidez quanto a aspectos formais dos recursos (e dos writs), bem como do desprezo ao denominado princípio da fungibilidade.
Antes de discutir a questão de Direito, convém refletir sobre quais seriam as causas para o crescimento do número de impetrações de habeas corpus, em particular.
Numa primeira impressão, é possível arriscar que o legislador mostrou-se o responsável direto por tal incremento de remédios heroicos. Primeiro, porque dispôs sobre decisão judicial, atinente à absolvição sumária, na qual também se podem examinar nulidades processuais e justa causa para ação penal (art. 397, do CPP). Todavia, negligenciou em positivar recurso próprio contra tal provimento jurisdicional, o que obriga os defensores a manejarem o habeas corpus.
Além disso, de um lado, se ampliou o aparato estatal com novos meios de prova (interceptação telefônica, e.g.) e, de outro, se afirmou a imprestabilidade das provas ilícitas (art. 157, do CPP). Ora, natural o surgimento de dialética quanto ao modo como produzidas tais provas, bem assim quanto a legalidade e constitucionalidade de decisões judiciais que as deferiram, ou referendaram.
Ainda, no âmbito da história recente do país, as últimas operações policiais e comissões parlamentares de inquérito originaram inquéritos policiais e ações penais, cujos incidentes processuais só poderiam desaguar na busca do controle jurisdicional das Cortes.
Observados, tão só, esses três aspectos, evidencia-se o desatino de se querer imputar o crescimento da demanda por ordens concessivas de habeas corpus a supostos objetivos protelatórios dos advogados. É dever profissional, inerente ao exercício da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF), levar questões jurídicas aos Tribunais para pôr fim a processos-crime, os quais violem direitos do investigado, do acusado, ou mesmo do condenado.
No plano normativo, vê-se que o legislador constituinte deu um comando à jurisdição brasileira – “conceder-se-á habeas corpus” – que está reforçado por lei federal (art. 5º, LXVIII, CF c/c art. 647, do CPP).
Logo, não há política judicial, ou estratégia na administração de Tribunal Superior, que possa retardar a proteção a quem sofre, ou corra o risco de sofrer, ameaça à sua liberdade, por ilegalidade ou abuso de poder.
Também, a leitura do artigo 648, do Código de Processo Penal, deixa claro não se restringir o cabimento desse writ à hipótese de prisão, mas se entender a diversos casos em que houver coação ilegal, inclusive quando ferido o princípio do devido processo legal (art. 648, VI c/c 564, ambos da CPP c/c art. 5º, LV, da CF).
Portanto, os magistrados devem conhecer o habeas corpus, de modo amplo, em obediência à legalidade estrita (art. 37, da CF) que lhes norteia o agir na qualidade de funcionários públicos. O tempo verbal empregado pelo legislador (conceder-se-á; dar-se-á) retira qualquer possibilidade de tergiversação quanto ao sentido do dever imposto às autoridades judiciárias brasileiras.
Assim, compreendida a premissa, é importante contrariar alguns arestos que assentam ser incabível o habeas corpus quando há recurso pertinente, previsto em lei. Tal perspectiva não encontra respaldo na ordenação jurídica, como acima se observou.
Como é sabido, o processo penal exibe-se sancionatório em si mesmo, pois, o mero existir de ação penal pública em face do indivíduo atinge lhe o status libertatis. Quem se encontra no pólo passivo da ação criminal não está na plenitude da liberdade jurídica e padece com as consequências oriundas do fato de ser réu em processo-crime.
Tal convicção leva a se intuírem dois pontos. A demora do processo penal traz efeitos negativos à pessoa humana, tanto sob o prisma subjetivo, como no plano social. E, via de consequência, a lei oferece um procedimento mais célere ao habeas corpus (v.g., arts. 649, 656, 660, 661 e 664, do CPP), instrumento jurídico eficaz para fazer cessar o constrangimento ilegal.
Nesse sentido, impetra-se o writ sob a correta razão de se almejar tutela jurisdicional, com maior presteza, o que justifica a substituição de recurso, cujo trâmite depende do Tribunal a quo, por protocolo direto de petição no tribunal competente (art. 661, do CPP). Esta conclusão, também, se mostra concernente com a disposição do Pacto de San José da Costa Rica que consagra o direito de ser julgado, em prazo razoável (art. 7º, 5, do Dec. 678/92).
Feitas tais considerações jurídicas, nem se necessitam procurar razões históricas, ou políticas, para afastar do processo penal brasileiro essa invenção, nascida na burocracia de alguns tribunais, denominada de “jurisprudência defensiva” – um eufemismo de mau gosto.
O direito positivo, examinado como sistema fundado na Lei Maior, não permite interpretações restritivas quanto ao cabimento do habeas corpus (art. 3º, do CPP), nem autoriza magistrados a se omitirem do dever legal de fazer cessar violação, ou ameaça, à liberdade.
O individuo, em suma, não pode ter limitado seu direito à jurisdição (art 5º, XXXV, da CF), porque o novo legislador não consegue antever qual o resultado de suas reformas, ou porque os tribunais não se organizam para enfrentar o maior procrastinador de processos judiciais, o Executivo.
Outra vez, pensam-se nos autos e se esquecem dos jurisdicionados - um engano de quem não guarda a dignidade da pessoa humana com o fundamento do direito processual penal (art. 1º, III, da CF).
“Faça-se Justiça, embora desabem os céus”, diziam os antigos.
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* Antônio Sérgio Altieri de Moraes Pitombo é advogado do escritório Moraes Pitombo Advogados, é mestre e doutor na USP
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