Estando para completar seus dezesseis anos de vida, a lei de arbitragem caminha firme no seu processo de consolidação, tendo ultrapassado diversos percalços relacionados ao seu entendimento e alcance. Um dos maiores problemas da arbitragem tem se colocado no campo de suas relações com o Judiciário, dentro do qual têm sido ajuizadas diversas ações objetivando o afastamento temporário ou definitivo da arbitragem em relação a determinadas demandas, seja com o caráter preventivo, seja no curso daquela. Além disto, têm se verificado a existência de ações buscando a anulação da sentença arbitral, procurando-se utilizar o Judiciário como uma instância superior ao juízo arbitral, com poder revisor, no mérito.
Quando o recurso ao Judiciário se dá fora dos parâmetros estabelecidos na lei – e posso afirmar que assim acontece na maior parte dos casos – o resultado tem sido o da afirmação do procedimento arbitral, dando-se como consequência a sua consolidação progressiva. Seja por ignorância, seja por má fé, as pretensões em tal sentido têm o efeito negativo de atrasar a decisão arbitral ou a sua execução e aumentar os custos do procedimento. Ao fim e ao cabo, têm sido superadas as resistências malevolamente opostas ao juízo arbitral e às sentenças que os árbitros proferem, alcançando-se o fim almejado pela parte inocente, que é o da busca da verdade diante de uma pendência que tenha surgido.
No sentido acima, o STJ colocou uma verdadeira pá de cal nas ações que têm sido intentadas no curso de arbitragens.
Como se sabe, quando se trata de direitos disponíveis, o legislador, ao estabelecer o instituto da arbitragem com as características que são encontradas na lei 9.307/1996 abriu para os interessados uma nova porta além do Judiciário, que pode ser livremente escolhida para a solução de pendências futuras ou, mesmo, no curso de uma disputa superveniente. E para o fim de tornar a arbitragem eficaz (não se tratando de um mero trailler da verdadeira disputa), estabeleceu-se que, uma vez escolhido este caminho, afasta-se contratualmente a competência do Judiciário. Cuida-se aqui do exercício pleno do princípio constitucional da autonomia privada. Como já decidido pelo STF, não se trata de impedir o legítimo direito constitucional de acesso à Justiça, mas da possibilidade de opção por um modelo alternativo no qual a sentença arbitral tem o mesmo peso da decisão judicial, tão somente não gozando de executividade autônoma (enforcement).
Desta maneira, encontrando-se uma arbitragem em andamento, a regra geral está na falta de competência do Judiciário para imiscuir-se no procedimento, o que ocorre, conforme dito acima, seja por meio de cautelares destinadas a impedir a instalação da arbitragem ou para resolver uma pendência incidental; seja para anular a sentença que tiver sido proferida.
A regra acima encontra exceções no caso de questões urgentes que não possam ser dirimidas no tempo útil pelos árbitros, momento em que a parte interessada pode recorrer ao Judiciário para dele obter uma medida cautelar na defesa dos seus interesses. Mas esta intervenção do Judiciário é provisória, não sendo ela substitutiva da competência dos árbitros.
De acordo com a decisão do STJ pelas mãos da Ministra Nancy Andrighi, "em situações nas quais o juízo arbitral esteja momentaneamente impedido de se manifestar, desatende-se provisoriamente às regras de competência, submetendo-se o pedido cautelar ao juízo estatal; mas essa competência é precária e não se prorroga, subsistindo apenas para a análise do pedido liminar".
Trata-se de uma situação comum quando, por exemplo, dentro da fase na qual a parte interessada requereu a instauração do procedimento arbitral, nos termos da cláusula compromissória que tenha sido assinada em um contrato, até o momento em que o tribunal arbitral tenha sido instalado. Neste interregno de tempo algumas questões urgentes podem suscitar a necessidade da concessão de uma medida cautelar pelo Judiciário. Mas uma vez instalada a arbitragem, os árbitros decidirão autonomamente a respeito, confirmando ou não a liminar concedida, vindo a estabelecer o caminho adequando de acordo com a cláusula compromissória e os termos da avença celebrada entre as partes.
Este é o verdadeiro sentido da aplicação do princípio competência-competência, fundamental para a arbitragem e que acabe de ser solidificado pelo STJ.
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*Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa é professor de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP e consultor do escritório Mattos Muriel Kestener Advogados
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