Entre as vantagens apontadas em uma arbitragem sempre se destacou argumentos tais como a possibilidade do dissídio surgido poder ser dirimido por pessoa (ou pessoas) com profundos conhecimentos técnicos sobre a matéria em debate, bem como a celeridade para proferimento da Sentença Arbitral1, que possui o mesmo caráter vinculante de sentença judicial, sendo que esta não é passível de recurso ao Poder Judiciário2, o que torna o procedimento ainda mais célere.
Contudo, dúvidas e questionamentos surgem quando se cogita a possibilidade de dirimir litígios provenientes de Contratos firmados com a Administração Pública através da Arbitragem.
Este tema fica ainda mais em voga com a designação do Brasil para sediar a Copa do Mundo de Futebol em 2014 e as Olimpíadas em 2016. Tais eventos têm impulsionado de forma rápida e crescente polpudos investimentos no país, principalmente na área de infraestrutura, sendo este um dos pontos deficitários do país para sediar eventos deste porte.
Por esta razão, maciços investimentos serão realizados em transporte Público, estrutura aeroportuária, bem como no sistema viário. Neste cenário, o interesse do ente privado investidor, nacional ou estrangeiro, e geralmente companhias de grande porte com atuações em mercados específicos e altamente especializados, tendem a se interessar pelo uso do procedimento arbitral em caso de futuros e eventuais controvérsias, em especial no âmbito das parcerias público-privadas (PPP), que nada mais são que uma modalidade de contrato administrativo junto aos diferentes escalões da federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).
Para melhor elucidar esta questão cumpre diferenciar o interesse público primário do secundário envolvendo os entes públicos e seus múltiplos papéis.
Interesse público primário e secundário da administração pública e as PPPs
Como se sabe, os Contratos firmados pela Administração Pública levam como principio basilar o interesse público, direito indisponível, o que iria de encontro ao quanto disposto no artigo 1º da lei 9.307/96, que determina que a arbitragem servirá para dirimir apenas litígios patrimoniais disponíveis.
O primeiro se trata do exercício do poder público em seu estado genuíno, como Estado imparcial, se tratando de direitos efetivamente indisponíveis como a segurança e justiça. Contudo, a Administração Pública também se reveste de um caráter de gestão, ao objetivar o resguardo de sua vontade perante um contrato, sendo este denominado de interesse público secundário da administração pública.
Nesta hipótese, a administração pública exerce um papel de uma parte contratante, no caso pessoa jurídica de direito público, que se traduz na busca pela utilização eficiente do aparato estatal.
Por esta razão, a busca pela resolução eficiente de um litígio proveniente de contrato vai ao encontro da utilização eficiente das ferramentas conferidas à administração.
Esclarecida esta premissa, cumpre frisar que, como anteriormente afirmado, o fato do Juízo Arbitral apresentar diversas vantagens em comparação à resolução de litígios através do Poder Judiciário, seria uma forma de exercício do princípio da eficiência e economicidade, presentes na Constituição Federal Brasileira.
Sensível a esta pluralidade de papéis do ente público e suas mais diferentes formas de atuação, o legislador pátrio, através da chamada "Lei das Parcerias Público Privadas" (lei nº 11.079 de 2006), em seu art.11, inciso III3, bem como a Lei de Concessões Públicas (lei 8.987/95) em seu artigo 23-A4, houve por bem contemplar a possibilidade do uso da arbitragem em tais contratações.
Tal previsão legislativa pode ser considerada mais um avanço nos caminhos da arbitragem, mesmo que consideradas certas características restritivas e protecionistas trazido pela legislação, quais sejam, a arbitragem deve ser realizada obrigatoriamente no Brasil e o idioma empregado no procedimento sempre deve ser o português.
Vale destacar que tal matéria já vem sendo objeto de enfrentamento pelo Poder Judiciário, como por exemplo, o julgamento ocorrido no Superior Tribunal de Justiça no julgamento nos autos do MS 11308/DF, de relatoria do Ministro Luiz Fux, que entendeu ser plenamente cabível dirimir controvérsias decorrentes de contratos administrativos por meio da arbitragem.
Desta maneira, estando evidenciado o interesse público secundário da Administração e preenchidos todos os requisitos legais anteriormente mencionados, conclui-se que a Arbitragem pode ser utilizada para dirimir conflitos surgidos em virtude de contratos firmados com a administração pública, em especial nas atualíssimas parcerias público-privadas, merecendo tal possibilidade ser difundida, em especial, em empresas investidoras estrangeiras nas quais o instituto da arbitragem, em geral, já se encontra muito mais difundido.
__________
1 O procedimento completo dura em media 12 (doze) meses
2 Com exceção dos casos previstos no artigo 32 da Lei 9.307/96, sendo atacáveis apenas nulidades formais da decisão e não o seu mérito.
3 "Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3o e 4o do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever: I - exigência de garantia de proposta do licitante, observado o limite do inciso III do art. 31 da Lei no 8.666 , de 21 de junho de 1993; II - (VETADO) III - o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato."
4 Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996
_________
* Andréa Seco e Pedro Magalhães Humbert são , respectivamente, sócia e advogado do escritório Almeida Advogados
__________