Alexandre Mendes Cruz Ferreira
Pagamento de horas extras aos empregados à distância
Segundo o ordenamento jurídico pátrio, a jornada de trabalho é considerada como o tempo que o empregado permanece à disposição do empregador, ou seja, se o obreiro fica com a liberdade de ir e vir fica cerceada aguardando ordens ou atendendo requisições de seu empregador fora da jornada normal de trabalho, referido tempo também deve ser remunerado.
Para remunerar os funcionários que ficam circunscritos a determinada área geográfica aguardando ordens de seu empregador, existe o adicional de sobreaviso (pago na base de um terço da remuneração que seria devida no horário normal de trabalho); noutro particular, para remunerar o empregado que exerce suas funções fora da jornada normal de trabalho, existe a hora extra (limitada a duas horas diárias e deve ser remunerada com adicional de, no mínimo, cinquenta por cento).
Embora a lei fosse expressa em dispor que não havia distinção entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego, quanto aos equipamentos de comunicação eletrônico (celulares, bips etc), o entendimento predominante até o final do ano passado era no sentido de que o simples fato do empregado fazer uso dos mesmos, por si só, não lhe dá o direito de receber o adicional de sobreaviso ou horas extras.
Ocorre que, com a alteração do artigo 6º da CLT pela lei 12.551/2011, em vigor desde o dia 16/02/2011, que visou evitar abusos e extrapolação de jornada sem a devida contraprestação, referido posicionamento passou a ser alvo de questionamentos por toda a sociedade e comunidade jurídica, podendo, inclusive ser radicalmente alterado.
Agora, o artigo mencionado acima dispõe que não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, aquele executado no domicílio do empregado ou realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego (pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade).
Referido artigo passou a dispor, também, que os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio – aqui está a importante inovação.
Algumas empresas que adotam o trabalho remoto fora da empresa, noticiam nos jornais de grande circulação que referida mudança não será de grande efeito, vez que, na maioria das vezes, são seus próprios funcionários que declaram a carga horária e eventuais horas extras laboradas.
Todavia, para as empresas que não adotam tal regime e permitem o acesso à distância de sua rede interna através de equipamentos eletrônicos como computadores, celulares, pagers etc, a mudança legislativa pode se tornar um tormento; outras, dizem que a regra ignora detalhes da jornada flexível, não sabendo ao certo que que pode ser considerado jornada normal de trabalho e hora extra, o que gera insegurança jurídica.
Sem medo de errar, a partir de agora, as empresas que possuem sistema organizacional precário devem rever suas práticas e aumentar o profissionalismo do negócio: estabelecer quadros de atribuições e restringir o acesso remoto da rede interna da empresa pelos funcionários é a opção mais segura, vez que, se o funcionário demonstrar em Juízo que atendia solicitações fora do horário normal de trabalho, a empresa será condenada ao pagamento de horas extras.
Importante ressaltar que um simples e-mail ou uma conversa telefônica trocada fora do local de trabalho não é suficiente para ensejar o pagamento de horas extras, devendo cada caso posto em debate ser analisado de acordo com suas particularidades – o funcionário deve demonstrar pelos mais variados meios de prova a jornada de trabalho efetivamente cumprida para fazer jus ao pagamento de horas extras e demais adicionais previstos na legislação trabalhista.
Outra questão que já gera muita discussão é a forma de cálculo com que as horas extras prestadas fora do local de trabalho serão calculadas e pagas aos empregados, questão esta que certamente somente será decidida nos Tribunais Superiores.
Pode-se dizer que a alteração legislativa apenas se atualizou em relação aos mecanismos de exercício das atividades laborativas (existem inúmeras outras disposições proíbem, coíbem e condenam a prática de labor não remunerado), sendo equivocada a premissa de que ela é apenas favorável aos empregados, os quais, para fazerem jus ao recebimento de horas extras, devem apresentar em Juízo cópia de e-mail com requisições trocados fora do horário normal de trabalho, registro ligações, testemunhas ou qualquer outro meio probatório hábia a demonstrar a existência da subordinação exigida pela lei.
__________
* Alexandre Mendes Cruz Ferreira é advogado do escritório Fernando Corrêa da Silva Sociedade de Advogados
__________