André Motoharu Yoshino
Plenário virtual: confronto com a efetividade do processo - análise constitucional
A sociedade vive em constante mudança e o Direito deve sempre se adequar às situações que vão surgindo, buscando solucionar e regulamentar as mais variadas formas de conflitos que podem ocorrer.
Diante destes fatos, não é de hoje que se fala em uma "Era da sociedade da informação tecnológica" (Ideia introduzida por: LIMA, Caio César Carvalho). Cada vez mais é possível verificar que entramos em um momento que os computadores e internet deixam de ser considerados bens supérfluos para serem úteis e certamente necessários.
Assim, não sem motivos, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo regulamentou, por meio da resolução 549/2011, o Plenário Virtual, sendo determinado pelo Desembargador José Roberto Bedran, então Presidente daquela Corte, esta nova modalidade de realização de julgamentos: por procedimento eletrônico.
Havendo meios para que ocorra este "Plenário Virtual", o Tribunal de Justiça apresenta os motivos que ensejam a adoção desse novel modo de julgamento, quais sejam:
a) a existência, no acervo do Tribunal de Justiça, de mais de 550.000 mil recursos aguardando julgamento;
b) a adoção de providências para o julgamento mais rápido dos recursos, com economia de tempo para os julgadores, bem como para cumprimento da Meta 2 do Conselho Nacional de Justiça;
c) o urgente atendimento do princípio constitucional da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF);
d) tendo em vista o expressivo aumento do número de agravos de instrumento, agravos internos ou regimentais de decisões monocráticas dos relatores, de embargos de declaração, de mandados de segurança e habeas corpus originários, acarretando que as pautas das sessões de julgamento fiquem sobrecarregadas;
e) a possibilidade de medidas alternativas voltadas à desburocratização e racionalização de atos para uma tutela jurisdicional efetiva, especialmente no sentido de aprimorar e agilizar os julgamentos dos recursos preferenciais, inclusive por meio eletrônico, como permitido pelo art. 154 e parágrafos do Código de Processo Civil;
f) a impossibilidade de sustentação oral no julgamento dos recursos de agravo de instrumento, agravos internos ou regimentais e embargos de declaração, bem como a possibilidade, nos casos de apelações e de mandados de segurança e habeas corpus originários, de se facultar às partes a prévia manifestação de interesse na sustentação oral, antes da realização dos julgamentos, a viabilizar a sessão virtual, sem prejuízo aos litigantes;
g) por serem os votos publicados pela imprensa oficial, não havendo que se falar no risco de quebra da publicidade e da transparência dos atos judiciais;
h) o auxílio ao adequado cumprimento da resolução 542/2011, proporcionando mais tempo aos magistrados para o julgamento dos processos da Meta 2.
Note-se que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao publicar referida Resolução, já apresentou diversos argumentos de defesa para justificar a medida, pois, obviamente, seriam levantados questionamentos e discussões sobre seus pontos contraditórios envolvendo, inclusive a sua constitucionalidade.
A questão é: a criação do Plenário Virtual seria constitucional? Com sua aplicação, ocorre a violação de direitos garantidos e de princípios aplicáveis?
Na verdade, São Paulo não foi o pioneiro na utilização deste meio tecnológico para julgar. Isso porque dias antes, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, já regulamentara o Plenário Virtual, através da Resolução n.º 13/2011, publicado no dia 9 de maio de 2011.
Bem antes disso, em Rondônia, há menção de que, desde 2005, as Turmas Recursais, realizam testes utilizando o plenário virtual1.
Por fim, no Supremo Tribunal Federal, no julgamento que analisa a existência ou não da repercussão geral, já existe uma verdadeira sessão virtual. Isso porque o Regulamento Interno do Supremo Tribunal Federal inclui a possibilidade de o Ministro Relator elaborar sua manifestação e disponibilizá-la na internet, passando a ser acessível a todos os outros Ministros e aos cidadãos, bastando uma conexão por esta rede virtual.
Aliás, pelo próprio site do STF é possível acompanhar esses julgamentos virtuais, tendo contato direto com o voto de cada Ministro, desde que já realizado e disponibilizado (Ideia introduzida por: LIMA, Caio César Carvalho.).
Entretanto, apesar do crescente uso desta modalidade de julgamento, importante ter conhecimento de que o Estado deve prestar a tutela jurisdicional almejada pelas partes que formam a lide, ou seja, o Estado deve atribuir os direitos aos seus titulares, garantindo o sentimento de prestação da atividade jurisdicional.
Nestes termos, conforme ensina o Professor Cassio Scarpinella Bueno:
"Tendo presente que o processo é método de atuação do Estado-Juiz, é o mecanismo pelo qual o direito material controvertido tende a ser realizado e concretizado, a tutela jurisdicional só pode ser entendida como esta realização concreta do direito que foi lesado ou ameaçado. Seja para o autor, quando ele tem razão; seja para o réu quando ele, o réu, tem razão. É insuficiente a idéia de declaração judicial de uma situação substancial em prol do autor ou do réu. É fundamental, para bem realizar o modelo constitucional do processo civil, que, além da declaração jurisdicional efetivamente entregue, conserve e guarde este bem jurídico junto ao seu titular, a seu proprietário. Ao lado da declaração jurisdicional dos ‘direitos’, pois, deve ser levada em conta, também como fenômeno da jurisdição, ínsita à prestação jurisdicional, a atuação concreta desta declaração". 2
Claro que um julgamento virtual, no qual as partes estão impossibilitadas de ter contato direto com os julgadores – que representam o Estado na prestação da atividade jurisdicional – pode gerar um sentimento de ausência de prestação da justiça, suscitando a deterioração da imagem do Poder Judiciário.
Por mais que se fale em cumprimento ao princípio da publicidade, celeridade processual, ampla defesa e contraditório, dentre outros, de nada adianta se as partes não tiverem a segurança de que Magistrados plenamente competentes estão debatendo e julgando seus processos.
A este respeito, José Roberto dos Santos Bedaque, Desembargador Aposentado do mesmo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, afirma que o processo precisa ser efetivo, não necessariamente célere. Transcreva-se seus ensinamentos:
"processo efetivo é aquele que, observado o equilíbrio entre os valores segurança e celeridade, proporciona às partes o resultado desejado pelo direito material. Pretende-se aprimorar o instrumento estatal destinado a fornecer a tutela jurisdicional. Mas constitui perigosa ilusão pensar que simplesmente conferir-lhe celeridade é suficiente para alcançar a tão almejada efetividade. Não se nega a necessidade de reduzir a demora, mas não se pode fazê-lo em detrimento do mínimo de segurança, valor também essencial ao processo justo. (...) a celeridade é apenas mais uma das garantias que compõem a idéia de devido processo legal, não a única".3
Ainda em relação a esta prestação da tutela jurisdicional, oportuno lembrar as sábias palavras de Frederico Marques:
"a tutela jurisdicional é dimensionada pelo pedido contido na ação, em que o autor formula a pretensão que se encontra insatisfeita, a fim de que, a final, consiga resultado favorável a seu interesse.
O Autor, portanto, pede que se componha o litígio, antendo-se à pretensão que apresentou e se encontra insatisfeita.
Desde que caiba a prestação jurisdicional, o juiz, preso ao pedido do autor, examinará se a pretensão procede ou não.
Cabendo a tutela jurisdicional, o Estado se acha compelido a compor a lide. Procedente a pretensão do autor, obrigado se encontrará o Estado a lhe ser favorável ao solucionar o litígio. Todavia, desamparada juridicamente a pretensão, o Estado a repelirá, prestando, então, tutela jurisdicional". 4
O Estado exerce papel importante perante a sociedade, devendo resolver a lide existente entre as partes, prestando a tutela jurisdicional e transmitindo um sentimento de exercício de paridade de armas entre os litigantes, resultando em uma decisão que tenha nítida e competentemente analisado os dois pólos.
Todo este procedimento pode ser inútil caso a parte não tenha a certeza de que os magistrados, ou seja, aqueles em quem se confia o poder de solucionar os conflitos, tenham debatido e decidido o seu caso, chegando-se a uma decisão que seja considerada justa.
A ausência de prestação da tutela jurisdicional é ainda mais verificada quando notamos que ocorrem sim afrontas a princípios constitucionais do processo. Imediatamente, podemos citar o desrespeito ao princípio da publicidade.
Quando a resolução 549/2011, do TJSP menciona que "considerando que, por serem os votos publicados pela imprensa oficial, não haverá risco de quebra da publicidade e da transparência dos atos judiciais", não menciona que a publicidade, na verdade, é referente a todos os atos praticados. Certo que, no momento do voto do Magistrado não será praticado perante a sociedade, pois ao contrário dos julgamentos em "plenário real", não há possibilidade de os interessados acompanharem efetivamente o ato da prolação do voto, inclusive para suscitar alguma nulidade ou questão de ordem, por exemplo.
O princípio da publicidade está previsto na Constituição Federal, quando o artigo 93, inciso IX, estabelece que:
"Art. 93. inciso IX. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação"
A partir desta norma constitucional, o doutrinador Milton Paulo de Carvalho afirma sobre a publicidade dos atos judiciais, inclusive nos julgamentos, explicando que a regra é a da publicidade dos julgamentos, sendo facultado aos interessados valerem-se do direito de estarem presentes. Vejamos:
"Faculta-se, portanto, quando da realização dos atos processuais, a presença dos interessados e de qualquer membro da comunidade, permitindo-se-lhes, outrossim, a consulta de autos, de forma a poderem conhecer e fiscalizar a atuação e imparcialidade dos seus juízes, bem como o labor dos membros do Ministério Público e dos advogados na aplicação da lei aos litígios emergentes". 5
José Roberto dos Santos Bedaque, mencionando referido princípio, ensina o que seria a publicidade de um ato judicial, pelo qual podemos concluir que, no mínimo, deve-se abrir possibilidade das partes participarem presencialmente. Transcreva-se:
"Com relação à garantia da publicidade dos atos processuais (CF, art. 93, IX), também não se pode excluir que determinado ato processual praticado sem observá-la atinja os objetivos desejados. Imagine-se audiência realizada a portas fechadas, versando o processo sobre interesses particulares. Dúvida não há quanto à violação à publicidade (CPC, art. 444). Mas, se as partes estavam presentes, se a prova oral foi produzida e se nenhum terceiro revelou interesse em dela participar, qual o prejuízo? Nenhum". 6
Para ser considerado público, não basta dar acesso ao conteúdo do que foi decidido, o ato de decidir deve ser igualmente público. Nestes termos, cite-se o Professor Nelson Nery Jr.:
"Segundo a CF 5º LX, ‘a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem’. E a CF 93 IX dispõe que ‘todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos...’. O que, no sistema revogado, era garantia processual passou a ser constitucional, em face das novas disposições da Carta Magna a respeito da publicidade dos atos e das decisões dos órgãos do Poder Judiciário". 7
Cassio Scarpinella Bueno indica as duas visões sobre o princípio da publicidade, que pode ser interpretado de acordo com o previsto constitucionalmente, sendo mais correto dizer que todo o atuar do Estado-Juiz é público, tendo em vista que a Constituição Federal fala em “publicidade dos atos processuais”:
"A publicidade, tal qual exigida constitucionalmente, tem sentido duplo. A primeira acepção é a de que o direito brasileiro não admite julgamentos ‘secretos’. Neste sentido, todo o atuar do Estado-Juiz é público no sentido de ser possível o acesso imediato a ele". 8
Outra questão a ser apontada se refere ao cumprimento da Meta 2, estabelecida pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ, determinando, com base no princípio da celeridade processual, ser razoável o máximo de 4 anos para julgamento de um processo. Neste ponto, cite-se as palavras de Ives Gandra Martins Filho:
"O objetivo era o de identificar e julgar até o fim do ano, em todas as instâncias, todos os processos distribuídos até o fim de 2005, ou seja, estabeleceu-se como duração razoável do processo, prevista no art. 5º, LXXVIII, da Constituição, o limite de quatro anos. Seria algo factível? Por que se priorizou e se decantou essa meta mais do que as outras nove, ligadas ao planejamento estratégico dos tribunais (Meta 1), à informatização em seus vários aspectos (metas 3, 4, 5, 7, 8 e 10), à capacitação gerencial de magistrados (Meta 6) e à generalização do controle interno dos tribunais (Meta 9)?" 9
Em que pese o grande esforço dos Tribunais Estaduais de todo o país, bem como do CNJ, o objetivo do princípio da celeridade processual não significa unicamente uma decisão no menor tempo possível. Deve-se respeitar a duração razoável do processo. A efetividade não depende unicamente da celeridade processual, mas também, conforme já mencionado, da sua efetividade.
Ademais, o fato de existirem 550.000 recursos aguardando julgamento não é motivo suficiente para desrespeitar o devido processo legal, deixando de lado o procedimento previsto na lei e os princípios que regem a matéria.
Importante mencionar a possibilidade de a Resolução do TJSP chegar à análise de sua constitucionalidade, tanto pelo meio difuso, quanto pelo concentrado, cabendo ao Supremo Tribunal Federal apreciar a matéria.
Em uma breve previsão do resultado do julgamento, podemos concluir que a questão estaria dependente de uma questão: legislar sobre plenário virtual seria matéria de mero procedimento processual ou de efetivo direito processual?
A resposta para esta questão possui extrema importância. Isso porque a Constituição Federal Brasileira determina que compete privativamente à União legislar sobre direito processual (artigo 22, inciso I, CF). Por outro lado, menciona que compete concorrentemente à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar sobre procedimentos em matéria processual (artigo 24, inciso XI, CF).
Assim, se legislar sobre plenário virtual for considerado matéria de direito processual, será medida de rigor reconhecer a inconstitucionalidade da resolução 549/2011, pois o Estado não seria competente para legislar sobre o assunto. Por outro lado, sendo matéria de procedimentos, o Estado mostra-se concorrentemente competente, sendo constitucional a Resolução em referência.
Note-se que, recentemente, o STF julgou a Lei n.º 11.819/2005, do Estado de São Paulo, que regulamentava sobre a videoconferência, tendo a Corte Suprema julgado pela inconstitucionalidade da lei, tendo em vista que legislar sobre videoconferência é atuar sobre processo civil e não procedimento, conforme o voto do falecido Ministro Menezes Direito.
Por este precedente é que se entende que o Supremo Tribunal Federal manterá o posicionamento, considerando que legislar sobre plenário virtual – da mesma forma que legislar sobre videoconferência é matéria de direito processual prevista no inciso I, do artigo 22, da Constituição – é atividade privativa da União.
Para além desta discussão sobre a inconstitucionalidade deste ato normativo por ser matéria de direito processual ou de procedimento em matéria processual, deve ser dada relevância ao fato de se tratar de mera Resolução do Tribunal de Justiça. Ou seja, até que ponto este Tribunal teria competência para legislar, por meio de simples Resolução, sobre processo ou procedimento?
Note-se que a Constituição Federal estabeleceu a separação dos três poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), conferindo funções atípicas para cada um. Assim, o Poder Judiciário, em algumas situações, pode ter competência para fixar normas.
A Constituição do Estado de São Paulo, no seu artigo 69, inciso II, alínea "a", estabelece claramente que os Tribunais possuem competência para elaborar seus regimentos internos. Transcreva-se:
Artigo 69 - Compete privativamente aos Tribunais de Justiça e aos de Alçada:
I - pela totalidade de seus membros, eleger os órgãos diretivos, na forma dos respectivos regimentos internos;
II - pelos seus órgãos específicos:
a) elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos.
Ora, evidente que a competência legislativa dos Tribunais se resume aos seus regimentos internos, quando mais, no que se refere à iniciativa de Leis Complementares e Ordinárias, nos termos do artigo 24 da Constituição Estadual.
Por tais motivos, é simples chegar à conclusão de que a Resolução que cria o Plenário Virtual está fortemente fadada ao reconhecimento da inconstitucionalidade. Ou assim, ao menos, deveria ser. O sobrecarregamento de processos nos Gabinetes e a chegada da "Era da Informação Tecnológica" não pode ser justificativa para violar a Constituição Federal.
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1 CARDOSO, Antonio Pessoa. Julgamento Virtual. Revista do Instituto Brasileiro de Administração do Sistema Judiciário. Agosto de 2011. Disponível em: www.ibrajus.org.br/revista/artigo.asp?idArtigo=219>. Acesso em 5.11.2011; e TJ de Rondônia faz testes de julgamento virtual. Revista Consultor Jurídico. Junho de 2011. Disponível em: www.conjur.com.br/2009-jun-28/tj-rondonia-testa-julgamento-virtual-combater-morosidade>. Acesso em 5.11.2011.
2 SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Direito Processual Civil. 5ª Edição. Editora Saraiva. São Paulo: 2011. Fl. 309.
3 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Técnica Processual. 3ª Edição. Editora Malheiros. São Paulo: 2011. Fl. 49.
4 MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 1º Volume. Teoria Geral do Processo Civil. 2ª Edição. Edição Saraiva. Rio de Janeiro: 1974. Fls. 128 e 129.
5 CARVALHO, Milton Paulo de. Bases Científicas para um renovado direito processual. Organizadores: Athos Gusmão Carneiro e Petrônio Calmon. Editora Podium. 2ª Edição. Salvador: 2009. Fl. 205.
6 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Técnica Processual. 3ª Edição. Editora Malheiros. São Paulo: 2011. Fl. 505.
7 NERY JR., Nelson Nery. Princípios do Processo na Constituição Federal. 10ª Edição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo: 2010. Fl. 283 e 284.
8 SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Direito Processual Civil. 5ª Edição. Editora Saraiva. São Paulo: 2011. Fl. 167.
9 MARTINS FILHO, Ives Gandra. O CNJ e a Meta 2. Texto retirado do site: https://www.cnj.jus.br/imprensa/artigos/13353-o-cnj-e-a-meta-2. Acessado em 5.11.2011.
__________Bibliografia
- BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Técnica Processual. 3ª Edição. Editora Malheiros. São Paulo: 2011.
- CARDOSO, Antonio Pessoa. Julgamento Virtual. Revista do Instituto Brasileiro de Administração do Sistema Judiciário. Agosto de 2011. Disponível em: www.ibrajus.org.br/revista/artigo.asp?idArtigo=219>. Acesso em 5.11.2011; e TJ de Rondônia faz testes de julgamento virtual. Revista Consultor Jurídico. Junho de 2011. Disponível em: www.conjur.com.br/2009-jun-28/tj-rondonia-testa-julgamento-virtual-combater-morosidade>. Acesso em 5.11.2011.
- CARVALHO, Milton Paulo de. Bases Científicas para um renovado direito processual. Organizadores: Athos Gusmão Carneiro e Petrônio Calmon. Editora Podium. 2ª Edição. Salvador: 2009.
- MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 1º Volume. Teoria Geral do Processo Civil. 2ª Edição. Edição Saraiva. Rio de Janeiro: 1974.
- MARTINS FILHO, Ives Gandra. O CNJ e a Meta 2. Texto retirado do site: https://www.cnj.jus.br/imprensa/artigos/13353-o-cnj-e-a-meta-2. Acessado em 5.11.2011.
- NERY JR., Nelson Nery. Princípios do Processo na Constituição Federal. 10ª Edição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo: 2010.
- SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Direito Processual Civil. 5ª Edição. Editora Saraiva. São Paulo: 2011.
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* André Motoharu Yoshino é advogado do escritório De Vivo, Whitaker, Castro e Gonçalves Advogados
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