Alan Adualdo Peretti de Araujo
Marcos de Vicq de Cumptich
A nova lei estadual-RJ 6.140/2011 e as multas aplicadas pela fiscalização de ICMS do estado do Rio de Janeiro
Antes de qualquer outro ponto, cumpre ser esclarecido que, de acordo com o seu artigo 7º, a lei 6.140/11 somente produzirá efeitos a partir de 1º de julho de 2012, razão pela qual as inovações trazidas por ela devem ser examinadas com cuidado, eis que, a rigor, devem ser aplicadas até aquela data as normas contidas na redação anterior da lei 2.657/96.
Apesar de algumas inconsistências terem sido mantidas, essas inovações são em grande parte positivas e devem, inclusive, reduzir sensivelmente o valor das multas aplicadas pela fiscalização de ICMS do estado do Rio de Janeiro, conforme as peculiaridades e o quadro fático envolvido em cada caso.
Para melhor compreensão dessas inovações, vale lembrar que, nos últimos anos, a fiscalização de ICMS do estado do Rio de Janeiro vinha e ainda vem aplicando contra os contribuintes localizados em seu território multas formais em valores desproporcionais e estratosféricos em razão do simples atraso ou omissão na entrega das GIAs-ICMS, DECLANs-IPM e de Arquivos Magnéticos, com patente e repudiável caráter arrecadador e confiscatório.
De acordo com a redação anterior do artigo 59 da Lei 2.657/96, mais precisamente dos seus incisos XVIII, XIX e XX, o simples atraso na entrega desses documentos, mesmo que por um único dia, sujeitava e ainda sujeita o contribuinte fluminense a penalidades que variam entre 0,25% a 1,5%, escalonadas e calculadas sobre o valor das operações de saídas e/ou prestações de serviço do período envolvido, por mês ou fração de mês em atraso, independentemente da necessidade de qualquer prévia intimação para regularização dessa situação.
O pior é que, em geral, o valor dessas multas formais é altíssimo, frequentemente superando o próprio montante do ICMS devido no período relacionado, ainda mais para aqueles contribuintes que possuem relevante parte de suas operações ou serviços isenta ou não tributada, bem como para aqueles que apresentam saldo credor acumulado.
Apesar de tardiamente para muitos contribuintes, essas distorções estão sendo agora corrigidas pela edição da lei 6.140/11, ao menos em parte, ao dar nova redação aos incisos XVIII, XIX e XX e incluir os §§§ 21, 22 e 24 ao artigo 59 da lei 2.657/96, alterando o raciocínio empregado na graduação dessas penalidades, tornando-as, na maioria dos casos, um pouco mais justas.
Se antes um único dia de atraso na entrega das GIAs-ICMS, DECLANs-IPM e de Arquivos Magnéticos dava margem à penalização com base em percentuais escalonados sobre o valor total das operações de saída e/ou nas prestações de serviço, as novas regras trazidas pela lei 6.140/11 passam a obrigar que o contribuinte seja previamente intimado para regularizar essa situação antes que se possa cogitar da aplicação de sanções mais gravosas.
Uma vez constatada a omissão do contribuinte na entrega dessas guias, declarações ou arquivos magnéticos, a Fiscalização deverá intimá-lo, fixando novo prazo para regularização dessa situação. Se essas obrigações acessórias forem cumpridas dentro do prazo estabelecido na primeira intimação, o contribuinte estará sujeito às multas de R$ 500 (no caso de Arquivos Magnéticos) ou de R$ 1.000 (no caso de GIAs-ICMS e DECLANs-IPM), por mês ou fração de mês em atraso, conforme disposto nas alíneas "a" dos incisos XVIII, XIX e XX do artigo 59 da lei 2.657/96, com nova redação dada pela lei 6.140/11.
Na hipótese de o contribuinte, por qualquer motivo, persistir na omissão após o prazo dado na primeira intimação, deverão ser efetuadas novas intimações até que, a partir da terceira intimação, a Fiscalização poderá, então e apenas então, aplicar a multa formal agravada prevista nas alíneas "b" dos incisos XVIII, XIX e XX do artigo 59 da lei 2.657/96, com redação dada pela lei 6.140/11, de 0,5% (GIAs-ICMS e Arquivos Magnéticos) e de 1,5% (DECLANs-IPM), calculada e limitada a 6% no total sobre o valor das operações de saídas e/ou prestações de serviço do período envolvido, por mês ou fração de mês em atraso, não inferior a R$ 200.
À míngua de previsão expressa na lei 6.140/11 quanto à multa formal aplicável na hipótese dessas obrigações acessórias serem cumpridas dentro do prazo fixado em uma segunda intimação, pode ser entendido que, nessa hipótese, deveria ser aplicada a multa formal genérica prevista no artigo 62 da lei 2.657/96, de R$ 90 a R$ 900, com base na redação atual e ainda em vigor, ou de R$ 90 a R$ 5.000, de acordo com as inovações da lei 6.140/11.
A lei 6.140/11 também incluiu os §§ 21 e 22 ao artigo 59 da lei 2.657/96, reduzindo em 70% o valor das multas formais aplicáveis pelo descumprimento de obrigações acessórias previstas no referido artigo, desde que a regularização dessa situação seja espontaneamente efetuada pelo contribuinte antes de qualquer procedimento fiscal, dispondo ainda que "as multas referidas neste artigo, quando aplicáveis por mês ou fração de mês, não incidirão sobre os períodos já submetidos a multa anterior".
Outra alteração relevante trazida pela lei 6.140/11 diz respeito ao novo § 24 do artigo 59 da lei 2.657/96, que diz que "o montante resultante da aplicação de qualquer uma das multas previstas neste artigo 59 não poderá ultrapassar o valor do ICMS devido, no período objeto da autuação, devidamente corrigido na data da lavratura do auto de infração".
Embora a limitação do valor das multas previstas no artigo 59 da lei 2657/96 ao montante do próprio ICMS devido no período envolvido seja um passo positivo e que corrige, ao menos em parte, as distorções anteriores, ainda assim nos parece exagerado, desproporcional e confiscatório reclamar multas formais pelo descumprimento de obrigações acessórias que dupliquem a quantia devida pelo contribuinte, como se imposto fosse, o que continua a ser passível de questionamento à luz do artigo 5º, caput e inciso XXII, e artigo 150, inciso IV, ambos da Constituição Federal de 1988.
Cabe ressaltar que a lei 6.140/11 também alterou outras multas formais previstas no artigo 59 da lei 2.657/96, em especial, mas não só, aquelas incidentes sobre o uso de máquinas registradoras, terminal Ponto de Venda ("PDV") ou equipamento emissor de cupom fiscal ("ECF") sem prévia autorização do Fisco ou que contenha dispositivo capaz de, indevidamente, anular ou desconsiderar qualquer operação registrada ou totalizada.
A referida lei ainda reduziu o percentual das multas aplicadas pelo aproveitamento indevido de créditos de ICMS indicadas no inciso V do artigo 59 da lei 2.657/96 e que passaram a ser: a) de 50% do valor do imposto creditado, se o crédito for vedado ou considerado indevido ou ineficaz pela legislação; b) de 30% do valor do imposto creditado, se a escrituração ocorrer antes de deferido o pedido de creditamento, quando este for exigido pela legislação; c) de 5% do valor do crédito escriturado em atraso, quando a infração consistir apenas na falta de comunicação à repartição fiscal da jurisdição do contribuinte.
Considerando que a lei tributária que reduz penalidade pode e deve retroagir para aplicação em autuações fiscais ainda não definitivamente julgadas, conforme dispõe a alínea "c", do inciso II, do artigo 106 do Código Tributário Nacional, os contribuintes se encontram diante de uma ótima oportunidade para examinar e requerer a revisão das respectivas discussões dessa natureza, à luz das inovações implementadas pela recém editada lei 6.140/11, que pode reduzir substancialmente os valores cobrados.
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* Alan Adualdo Peretti de Araujo é advogado sênior da área Tributária do escritório Pinheiro Neto Advogados
* Marcos de Vicq de Cumptich é sócio do escritório Pinheiro Neto Advogados
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