Fernando Ruiz de Almeida Prado
Tiago Araujo Dias Themudo Lessa
Flavio Veitzman
Caroline Guazzelli Queiroz
Rafael Jose Lopes Gaspar
Novas normas para os derivativos (Lei nº 12.543/11)
(i) Registro como condição de validade
Ao artigo 2º da Lei 6.385 (clique aqui), de 7 de dezembro de 1976 ("Lei nº 6.385/76"), foi acrescentado um quarto parágrafo que dispõe:
"§4º É condição de validade dos contratos derivativos, de que tratam os incisos VII e VIII do caput, celebrados a partir da entrada em vigor da Medida Provisória no 539, de 26 de julho de 2011, o registro em câmaras ou prestadores de serviço de compensação, de liquidação e de registro autorizados pelo Banco Central do Brasil ou pela Comissão de Valores Mobiliários."
Desse modo, a validade dos contratos derivativos celebrados a partir de 26 de julho de 2011 depende de registro em câmaras ou prestadores de serviço de compensação, de liquidação e de registro autorizados pelo Banco Central do Brasil ou pela Comissão de Valores Mobiliários, especificamente junto à BM&FBovespa S.A. - Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros ("BM&FBovespa") ou CETIP S.A. - Mercados Organizados ("CETIP").
A obrigação de registro nas entidades acima mencionadas não é uma novidade para os participantes do mercado de derivativos, visto que tal obrigação já constava das normas editadas pelo Conselho Monetário Nacional.
No entanto, a obrigação contida nas referidas normas era apenas uma obrigação de divulgação de natureza regulatória, ao invés de um requisito de validade. Até a edição da MP nº 539/11, os únicos requisitos para validade dos contratos derivativos eram os requisitos constantes do artigo 104 do Código Civil, que prevê que a validade dos negócios jurídicos prescinde dos seguintes requisitos: (a) agente capaz; (b) objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e (c) forma prescrita ou não defesa em lei.
Com relação aos tipos de derivativos sujeitos à norma, a Lei 12.543/11 estabelece que "os contratos futuros, de opções e outros derivativos, cujos ativos subjacentes sejam valores mobiliários" e "outros contratos derivativos, independentemente do ativo subjacente" dependerão de registro para serem válidos. Nesse sentido, podemos concluir que todos os derivativos celebrados dentro do território nacional ou por contrapartes brasileiras estarão sujeitos à referida obrigação.
(ii) Nova atribuição do Conselho Monetário Nacional
A segunda alteração relevante introduzida pela MP nº 539/11 e ora convertida na Lei nº 12.543/11 foi a complementação das atribuições do Conselho Monetário Nacional, mediante inclusão do item VI ao artigo 2º da Lei nº 6.385/76, que prevê o que segue:
"Art. 3º Compete ao Conselho Monetário Nacional:
(...)
VI - estabelecer, para fins da política monetária e cambial, condições específicas para negociação de contratos derivativos, independentemente da natureza do investidor, podendo, inclusive:
a) determinar depósitos sobre os valores nocionais dos contratos; e
b) fixar limites, prazos e outras condições sobre as negociações dos contratos derivativos.
§ 1o Ressalvado o disposto nesta Lei, a fiscalização do mercado financeiro e de capitais continuará a ser exercida, nos termos da legislação em vigor, pelo Banco Central do Brasil.
§ 2o As condições específicas de que trata o inciso VI do caput deste artigo não poderão ser exigidas para as operações em aberto na data de publicação do ato que as estabelecer."
A alteração acima explicitada outorga ao Conselho Monetário Nacional poderes para editar novas regras a serem observadas no momento da contratação das operações de derivativos, incluindo (i) o estabelecimento de obrigações de depósito dos valores nocionais, (ii) a previsão de limitadores de valores e/ou prazos, e (iii) outras condições, a critério da referida autoridade. Em outras palavras, desde que para fins da política monetária e cambial, o Conselho Monetário Nacional está autorizado a estabelecer regras e intervir na livre capacidade de contratação de contratos derivativos por contrapartes brasileiras.
O Conselho Monetário Nacional ainda não editou nenhuma norma com base nesta nova atribuição, de modo que ainda não possuímos um exemplo concreto do objetivo das autoridades monetárias brasileiras com esta alteração. Uma vez que ainda restam diversas dúvidas sobre as possíveis novas regras a serem editadas pelo Conselho Monetário Nacional, continuaremos acompanhando atentamente a regulamentação e discutindo com os participantes do mercado quais as melhores práticas a serem adotadas.
(iii) Aspectos tributários (IOF - Derivativos)
Com a edição da MP nº 539/11, convertida na Lei nº 12.543/11, restou confirmado o objetivo do governo em tributar os contratos derivativos cambiais, uma vez que, no entender do governo (leia-se Ministério da Fazenda), tais instrumentos constituem a principal arma utilizada pelo mercado em sua aposta de contínua apreciação do real frente ao dólar.
Desta forma, por meio de alterações nos normativos que dispõem sobre a incidência do IOF sobre operações com títulos e valores mobiliários (Lei nº 8.894/94 - clique aqui; Decreto-Lei nº 1.783/80 - clique aqui; e Decreto nº 6.306/07 - clique aqui), a Lei nº 12.543/11, combinada com a Instrução Normativa 1.207, de 3 de novembro de 2011 ("IN nº 1.207/11"), regula a incidência do IOF sobre operações com derivativos cambiais.
Dentre as principais características do IOF incidente sobre contratos derivativos, destacam-se:
(a) fato gerador do tributo: (i) aquisição; (ii) venda; e (iii) vencimento de contrato derivativo que resulte em aumento de exposição cambial vendida ou redução da exposição cambial comprada, ambos em dólares americanos. O IOF somente incidirá sobre contratos de derivativos de câmbio celebrados no Brasil;
(b) alíquota: alíquota pode alcançar o valor máximo de 25% sobre o valor da operação, sendo que o Poder Executivo poderá alterar as alíquotas tendo em vista os objetivos das políticas monetária e fiscal. Atualmente, para contratos de derivativos cambiais, a alíquota do IOF é fixada em 1%, enquanto que a alíquota do IOF é reduzida a zero para contratos derivativos não vinculados à variação cambial;
(c) base de cálculo: valor nocional (principal do contrato) ajustado (em virtude da variação cambial) até a data da ocorrência do fato gerador. A base de cálculo apurada em dólares americanos e convertida em moeda nacional, conforme taxa PTAX do dia. São admitidas deduções à base de cálculo, conforme previsto na legislação fiscal em vigor;
(d) responsável pelo recolhimento do tributo: como regra geral, a responsabilidade pela apuração e pelo recolhimento do tributo ainda é das entidades ou instituições autorizadas a registrar os contratos derivativos. Entretanto, na impossibilidade de apuração do IOF pelos responsáveis tributários, o imposto deverá ser recolhido pelo próprio contribuinte ou pelo seu representante legal, quando o contribuinte for não-residente no país. Referido recolhimento pelo contribuinte deverá ocorrer com base nas informações prestadas pelos responsáveis tributários "originários".
Dentre as novidades trazidas pela Lei nº 12.543/11 destaca-se a dispensa do recolhimento do IOF para os fatos geradores ocorridos entre 27 de julho e 15 de setembro de 2011. O recolhimento do IOF relativo a fatos geradores ocorridos após 15 de setembro de 2011 está postergado para 29 de dezembro de 2011.
Outra novidade importante trazida pela Lei nº 12.543/11 diz respeito à criação de mecanismos (i.e., desconto, compensação com outros tributos etc.) para neutralizar os efeitos da tributação do IOF sobre operações não especulativas com derivativos cambiais realizadas por exportadores brasileiros. Vale notar que, em breve, a Receita Federal do Brasil deve regulamentar esses mecanismos de compensação para os exportadores brasileiros.
(iv) Publicidade e eficácia de gravames e ônus
Por fim, a Lei nº 12.543/11 introduziu o artigo 63-A na Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004, que prevê o que segue:
"Art. 63-A. A constituição de gravames e ônus sobre ativos financeiros e valores mobiliários em operações realizadas no âmbito do mercado de valores mobiliários ou do sistema de pagamentos brasileiro, de forma individualizada ou em caráter de universalidade, será realizada, inclusive para fins de publicidade e eficácia perante terceiros, exclusivamente mediante o registro do respectivo instrumento nas entidades expressamente autorizadas para esse fim pelo Banco Central do Brasil e pela Comissão de Valores Mobiliários, nos seus respectivos campos de competência."
Nesse sentido, a publicidade e eficácia perante terceiros de gravames e ônus sobre ativos financeiros e valores mobiliários, em operações realizadas no âmbito do mercado de valores mobiliários ou do sistema de pagamentos brasileiro, dependerá do registro do respectivo instrumento na BM&FBovespa ou na CETIP. Tal medida visa acomodar as regras relativas à eficácia de garantias reais à constante evolução dos mercados brasileiros.
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* Sócios e Associados da área Empresarial e Associado Sênior da área Tributária de Pinheiro Neto Advogados
* Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.
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