A Lei nº 11.051/04 e a distribuição de dividendos
Pedro Anan Jr.*
Fabio Luís Florentino*
Ressaltem-se, entretanto, as alterações introduzidas no Sistema Tributário Nacional no que diz respeito à distribuição de bonificações a acionistas, assim como a participação de lucros a sócios, quotistas, diretores e demais membros da administração das sociedades.
Neste diapasão, têm-se visto inúmeras críticas doutrinárias, no sentido de que o legislador esteja tentando revigorar o instituto da restrição à distribuição de lucros e dividendos. Respeitosamente, este artigo pretende demonstrar que tal tendência do mercado interpretativo tributário está em desacordo com a correta interpretação do texto legal, como passará a ser demonstrado.
1. Lei nº 4.357/64 - Texto Original
Em 16 de junho de 1964 foi inserida no ordenamento jurídico a Lei nº 4.357 ("Lei nº 4.357/64"), cujo fundamento era "autorizar a emissão de Obrigações do Tesouro Nacional, alterar a legislação do imposto sobre a renda, e dar outras providências"1.
O ato legal em comento trouxe, em seu artigo 32, a seguinte restrição:
"Art 32. As pessoas jurídicas, enquanto estiverem em débito, não garantido, para com a União e suas autarquias de Previdência e Assistência Social, por falta de recolhimento de imposto, taxa ou contribuição, no prazo legal, não poderão:
a) distribuir ... (VETADO) ... quaisquer bonificações a seus acionistas;
b) dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou quotistas, bem como a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos;
c) (VETADO)." (o destaque é nosso)
Tendo em vista que, em regra, qualquer norma somente alcança sua plena força coercitiva mediante a imputação de uma penalidade ao infrator de sua premissa, o Parágrafo Único do artigo 32 da Lei nº 4.357/64 previu a seguinte penalidade à pessoa jurídica descumpridora da referida determinação legal:
"Parágrafo único. A desobediência ao disposto neste artigo importa em multa, reajustável na forma do art. 7º, que será imposta:
a) às pessoas jurídicas que distribuírem ou pagarem ... (VETADO) ... bonificações ou remunerações, em montante igual 50% a (cinqüenta por cento) das quantias que houverem pago indevidamente;
b) aos diretores e demais membros da administração superior que houverem recebido as importâncias indevidas, em montante igual a 50% (cinqüenta por cento) destas importâncias." (o destaque é nosso)
Nestes termos, a exegese do dispositivo legal em tela leva o intérprete a concluir, sinteticamente, que a distribuição de bonificações ou participação nos lucros é impedida desde que a empresa pagadora se apresente em débito não garantido com a União Federal ou suas autarquias. Caso tal regra fosse desobedecida, a legislação pretérita imputava punição ao contribuinte no montante de 50% (cinqüenta por cento) do valor indevidamente pago ou distribuído.
2. A Recente Alteração no Texto Legal
Uma vez demonstrado o conteúdo do texto legal de 1964, faz-se necessária a análise da alteração aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República no penúltimo dia do ano de 2004.
O parágrafo único do artigo 32 da Lei nº 4.357/64 (que tratava da quantificação da multa) foi revogado pelo artigo 17 da Lei nº 11.051/04, que, por sua vez, acrescentou dois novos parágrafos à primeira lei. Assim sendo, o artigo 32 deve ser lido da seguinte maneira:
"Art 32. As pessoas jurídicas, enquanto estiverem em débito, não garantido, para com a União e suas autarquias de Previdência e Assistência Social, por falta de recolhimento de imposto, taxa ou contribuição, no prazo legal, não poderão:
a) distribuir ... (VETADO) ... quaisquer bonificações a seus acionistas;
b) dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou quotistas, bem como a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos;
c) (VETADO)."
§ 1º A inobservância do disposto neste artigo importa em multa que será imposta:
I - às pessoas jurídicas que distribuírem ou pagarem bonificações ou remunerações, em montante igual a 50% (cinqüenta por cento) das quantias distribuídas ou pagas indevidamente; e
II - aos diretores e demais membros da administração superior que receberem as importâncias indevidas, em montante igual a 50% (cinqüenta por cento) dessas importâncias.
§ 2º A multa referida nos incisos I e II do §1º deste artigo fica limitada, respectivamente, a 50% (cinqüenta por cento) do valor total do débito não garantido da pessoa jurídica."
Desta forma, uma análise criteriosa do texto legislativo faz concluir que a alteração na lei de 1964 alcançada pelo legislador de 2004 foi a limitação da penalidade no valor do débito não garantido pelo contribuinte. Em outras palavras, nada mais foi alterado no texto da lei da década de sessenta, senão a criação de uma barreira intransponível à penalidade.
No objetivo de melhor demonstrar a alteração, pode-se trocar palavras por números: a esse despeito, considerando que determinado contribuinte possuísse débitos não garantidos com a PGFN(2) no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) e distribuísse bonificações no montante de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Tal ocorrência resultaria em penalidade de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais).
Com a alteração da legislação tributária, tal penalidade passa a ser limitada ao valor do débito não garantido e, portanto, no exemplo demonstrado, a penalidade aplicada ao contribuinte estaria limitada ao valor do débito, neste caso, R$ 1.000,00 (um mil reais) e não mais seria de cinqüenta por cento sobre o valor distribuído indevidamente.
O que parece adequado do ponto de vista econômico, uma vez que a penalidade não poderia ultrapassar o valor da obrigação principal, sob possibilidade de ocorrência de enriquecimento ilícito da União.
3. Conceito de Dividendos e a Aplicação na Legislação em Comento
Como dito anteriormente, a alteração proporcionada pelo artigo 17 da Lei nº 11.051/04 vem causando relevante "angústia" ao mercado tendo em vista que grande parte da corrente doutrinária está interpretando pela a impossibilidade de distribuição de dividendos, por parte das empresas que possuem débitos tributários não garantidos.
Para melhor esclarecer tal ponto de vista, a priori, deve-se analisar os conceitos relativos à matéria. Neste sentido, tem-se que "os dividendos representam uma destinação do lucro do exercício, dos lucros acumulados ou de reservas de lucros aos acionistas da companhia"2. Melhor dizendo, os dividendos nada mais são do que a remuneração atribuída ao acionista decorrente da sua participação societária.
Por outro lado há a natureza das participações nos lucros, que são os benefícios "atribuídos a terceiros, não relativas a investimento dos acionistas e devem ser registrados como despesa da empresa"4. E o manual de contabilidade continua no sentido de que, tais participações "representam uma espécie de parcela complementar do salário, cujo valor é apurado com base no lucro" da sociedade, decorrente da performance do administrador.
Perante a comparação destes dois institutos, pode-se concluir que, enquanto o dividendo é a remuneração decorrente da participação societária, a participação nos lucros importa em uma "gratificação" sobre o labor da pessoa, podendo ser o sócio, o diretor ou mesmo qualquer outro contratado.
Posto isto, resta clara a distinção entre ambos os conceitos e suas naturezas jurídicas. Não obstante mencionada diferenciação se faz relevante a busca da intenção do legislador de 1964 ao promulgar a Lei nº 4.357/64. Neste sentido, pode-se destacar que a alínea "a" do artigo 32 foi votada e aprovada no Congresso Nacional contendo o seguinte texto:
"Artigo 32 - As pessoas jurídicas, enquanto estiverem em débito, não garantido, para com a União e suas autarquias de Previdência e Assistência Social, por falta de recolhimento de imposto, taxa ou contribuição, no prazo legal, não poderão:
a) distribuir dividendos e quaisquer bonificações a seus acionistas;
(...)" (o destaque é nosso)
Saliente-se, por oportuno, que o projeto de lei, ao ser submetido à análise do Presidente da República para sanção, sofreu veto exatamente no vocábulo "dividendo", passando a lei a abranger a "distribuição de quaisquer bonificações a seus acionistas".
Diante desta informação, cabe a leitura da mensagem de veto do Marechal H. Castello Branco, então Presidente da República, que assim se expressou:
" (...)
V - no artigo 32, na alínea "a" do mesmo artigo, à expressão "dividendos e".
(...)
A filosofia que presidiu a elaboração das normas do artigo 32 reside na preeminência do princípio da pontualidade no pagamento dos tributos e contribuições devidas ao Estado. Ocorre, porém, que tal princípio se afirma de modo mais positivo através das disposições do artigo 7º, as quais obrigam à correção monetária dos débitos fiscais.
A ingerência do Fisco em assuntos da economia interna das empresas deve ficar restrita aos casos excepcionais, evitando-se que os poderes de controle destinados a garantir a pontualidade no pagamento dos tributos e contribuições sejam transformados em elementos de perturbação da vida normal das empresas, que são os núcleos propulsores do desenvolvimento da economia nacional.
Sob essa ordem de idéias, parece aconselhável restringir os casos de intervenção, limitando-os às hipóteses essenciais. Delas deverão ser excluídos os casos de distribuição de dividendos e de pagamentos por serviços prestados pelos dirigentes das empresas.
A exclusão dos dividendos torna-se mais aconselhável, ainda, no caso de acionistas minoritários, que ficam prejudicados por erros de uma administração que, em geral, não teriam forças para substituir.
(...)" (o destaque é nosso)
Resta cristalino, então, que a distribuição de dividendos deve ser preservada em face do princípio da garantia de pontualidade no pagamento dos impostos e contribuições, uma vez que o Ente tributante não pode desrespeitar o direito de propriedade garantido ao acionista.
A restrição imposta pela Lei nº 4.357/64, fazendo penalizar a empresa que paga participação nos lucros aos administradores quando em débito com o fisco é uma maneira de punir o mau administrador pela má gestão da sociedade. O acionista, por outro lado, não pode ser o alvo de tal restrição.
4. Antítese à Teoria Suscitada
Um dos contra-argumentos que merece ser destacado, em referência à interpretação até o momento apresentada, é no sentido de que o INSS vem realizando autuações nos casos de pessoas jurídicas em débitos com o órgão que efetuam distribuição de dividendos ainda que tais débitos não estejam devidamente garantidos.
Deve-se ressaltar, todavia, que a fundamentação legal para tal procedimento do INSS é devida, uma vez que o artigo 52 da Lei nº 8.212 de 24 de julho de 1991 assim dispõe:
"Artigo 52 - À empresa em débito para com a seguridade social é proibido:
I - distribuir bonificação ou dividendo a acionista;
(...)" (o destaque é nosso)
A esse despeito há de se destacar a existência de jurisprudência pró-fisco5, ou seja, decisões dos Tribunais Federais mantendo a aplicação das penalidades nos casos de contribuintes devedores do INSS e que tenham distribuído dividendos aos seus acionistas.
Entretanto observar-se-á que a restrição quanto aos débitos do INSS deve ser interpretada de maneira distinta, pois a legislação específica, como já demonstrado, apresenta importante diferença face à Lei nº 4.357/64, tendo em vista que prevê expressamente o termo "dividendo".
É nítido, desta maneira, que o contribuinte que não possua garantia sobre eventual débito com o INSS não poderá distribuir dividendos aos acionistas, sob pena de sofrer autuação fiscal. O mesmo não ocorre no que se refere aos outros tributos federais, tendo em vista que a lei que rege a matéria, como amplamente demonstrado, não previu a punibilidade sobre a distribuição de dividendos.
4. Conclusão
Diante disto, não há nada diferente a se concluir senão que a tendência interpretativa do mercado parece estar caminhando em sentido oposto à intenção do legislador e, conseqüentemente da própria Lei. Referida conclusão pode ser extraída, basicamente, dos dois argumentos demonstrados, quais sejam: (i) os dividendos não podem ser confundidos com o conceito de distribuição de bonificações; e (ii) o Presidente da República, à época, expressamente extraiu do texto da lei a possibilidade de ser apenada a distribuição de dividendos.
Pelo todo exposto, ao nosso ver, a distribuição de dividendos, no caso do contribuinte possuir débitos não garantidos com a União, somente seria proibida se a alteração imposta pela Lei nº 11.051/04 fosse além e trouxesse nova redação à alínea "a" do caput do artigo 32 da Lei nº 4.357/64.
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- Para ler na íntegra a Lei n° 11.051/04, clique aqui.
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1Texto extraído da ementa da Lei nº 4.357/64.
2Procuradoria Geral da Fazenda Nacional ("PGFN").
3Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações - FIPECAFI, Quinta Edição, Editora Atlas, página 273.
4Definição extraída do FIPECAFI, Quinta Edição, Editora Atlas, página 317.
5TRF da Quarta Região - Apelação Cível - Processo nº 200270000088145 - PR - Ementa: "Artigo 52, II da Lei nº 8.212/91. Inconstitucionalidade. Não há. Distribuição de Lucros. Empresa com débitos fiscais. Multa punitiva. 1. À empresa em débitos com a Seguridade Social é proibido distribuir bonificação ou dividendo a acionista. Bem como dar ou atribuir participação... 2. Não há ofensa ao princípio da livre iniciativa disposto na CF, nem imposição de gravame superior à proibição de não contratação com o Poder Público, uma vez que se tratam de situações distintas..."
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*Advogados do escritório Felsberg, Pedretti, Mannrich e Aidar - Advogados e Consultores Legais