Protesto de títulos e apontamento de dívidas aos órgãos de proteção de crédito: cautelas a serem adotadas e quantificação jurisprudencial do dano moral
Henrique Di Yorio Benedito*
Renata Maria T. Costa Rossi*
Introdução
A finalidade desse trabalho é, justamente, identificar as cautelas que credores devem tomar quando da cobrança judicial ou extrajudicial de seus créditos, a fim de evitar que o procedimento adotado possa gerar qualquer pretensão indenizatória por parte dos devedores, especificamente quando tais cobranças são feitas mediante utilização do protesto de títulos de crédito e apontamento da dívida nos órgãos de proteção ao crédito.Por fim, vamos destacar os principais critérios atualmente utilizados pela jurisprudência do STJ para quantificação do dano moral decorrente de situações caracterizadas como cobrança indevida de crédito.
O Protesto de Títulos e o Cadastramento de Dívidas/Devedores nos Órgãos de Proteção ao Crédito
Bem distante de se caracterizarem apenas como instrumentos de pressão sobre devedores inadimplentes, o protesto de títulos de crédito (nota promissória, duplicata, cheque, etc.) e o apontamento de dívidas/devedores aos órgãos de proteção ao crédito são atividades lícitas e até mesmo exigidas dos credores.
De fato, com relação aos títulos de crédito, o protesto tem diversas finalidades, como: (i) interromper a prescrição, (ii) garantir o direito de regresso contra demais endossantes e avalistas, (iii) constituir documento essencial para a ação de execução (no caso das duplicatas) e, eventualmente, (iv) possibilitar pedido de falência contra o devedor.
A atividade exercida pelos órgãos de proteção ao crédito, por sua vez, tem natureza de serviço de utilidade pública (vide artigo 43, §4º do CDC1), tendo em vista o fato de que o bem jurídico “crédito” é fundamental, senão essencial, à sociedade contemporânea, que adquire praticamente todos os seus bens por meio da utilização das mais variadas formas de crédito (cartão de crédito, linha de crédito, “cheque pré-datado”, etc.). Dessa forma, a manutenção e atualização constante dos cadastros e bancos de dados dos órgãos de proteção ao crédito têm como objetivo principal a criação de um sistema de crédito eficiente e seguro e, conseqüentemente, mais acessível aos próprios usuários desse bem (crédito) tão indispensável à sociedade contemporânea.
Como se vê, o apontamento, pelo credor, das dívidas/devedores inadimplentes aos órgãos de proteção ao crédito é atividade essencial ao desenvolvimento desse sistema de crédito, tornando-o, inclusive, mais acessível ao público em geral (quanto maior a possibilidade/capacidade de avaliação de riscos, menores as taxas de juros, por exemplo).
Todavia, diversas são as situações em que o credor, no afã de recuperar seu crédito, lança mão dessas duas “ferramentas” (protesto de títulos e apontamento de dívidas/devedores inadimplentes) sem tomar as precauções necessárias. As cautelas sugeridas a seguir podem até parecer exageradas, mas foram concebidas a partir da análise de precedentes jurisprudenciais em que o credor se viu às voltas com a responsabilidade pelo pagamento de indenização por dano moral aos seus próprios devedores.
Sugestão de cautelas quando da cobrança pré-contenciosa de dívidas
(i) Apresentação de título de crédito na condição de endossatário-mandatário
É bem conhecida a orientação jurisprudencial de acordo com a qual o endossatário-mandatário que protesta determinado título de crédito não tem qualquer responsabilidade por esse ato pré-contencioso de cobrança de crédito. Essa orientação tem como fundamento o fato de o endossatário-mandatário agir em nome e no interesse de outrem (artigo 653 c/c artigo 663 do Código Civil vigente2 - “CC”). Todavia, alguns cuidados devem ser tomados pelo endossatário-mandatário, que, em algumas situações, mesmo agindo em nome do mandante, pode ser responsabilizado pelo protesto indevido de títulos.
Recomenda-se, em primeiro lugar, que o mandato seja expresso e escrito. Muito embora esses requisitos não sejam essenciais à formação do negócio jurídico mandato (vide artigo 656 do CC3), essa pequena precaução pode evitar que o endossatário-mandatário seja responsabilizado pelos atos que praticar em nome do mandante, especificamente no caso de eventual protesto indevido.
Nesse sentido, cabe destacar acórdão recente do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), proferido no julgamento do recurso especial nº 567.844-PR, por meio do qual aquela Corte Superior manteve a decisão do Tribunal local que havia reconhecido a legitimidade passiva de determinada instituição financeira para uma ação de indenização por danos morais, ajuizada pelo suposto devedor, justamente em função de protesto indevido de títulos (no caso, duplicatas). Nesse precedente, a instituição financeira alegou ter realizado o protesto dos títulos na condição de simples mandatária. Todavia, o STJ reconheceu “a legitimidade do banco embargante, a uma porque foi o responsável pelo encaminhamento do título para protesto e inscrição junto ao SERASA e, a duas, porque não restou comprovado nos autos tratar-se, efetivamente, de endosso-mandato” (negritos acrescentados).
Como se vê, no dia-a-dia do comércio, a obtenção de mandato expresso e escrito, embora se trate de providência bastante simples, pode, às vezes, ser esquecida. Nesse sentido, duas são as cautelas sugeridas: (i) obtenção de procuração, com menção aos poderes específicos que foram outorgados em relação aos títulos de crédito de propriedade do endossante ou (ii) obtenção de endosso-mandato nos próprios títulos de crédito que se pretende protestar/cobrar; nesse caso, devem ser utilizadas as seguintes expressões no corpo do título: (a) “valor a cobrar”, (b) “para cobrança” ou (c) “por procuração” (vide artigo 18 do Decreto nº 57.663/1966 – Lei Uniforme de Letras de Câmbio e Notas Promissórias - e artigo 26 da Lei nº 7.357/85 – Lei do Cheque, os quais têm redação bastante semelhante e regulamentam os títulos de crédito de maior utilização no comércio em geral4).
Além disso, no caso específico das duplicatas, além da precaução relativa à comprovação da condição de endossatário-mandatário, recomenda-se atentar também para o substrato contratual do título, a fim de evitar eventual protesto/cobrança (i) das denominadas duplicatas “frias”, ou seja, duplicatas emitidas sem a correspondente compra e venda mercantil ou prestação de serviço (artigos 2º e 20 da Lei nº 5.474/68 – Lei de Duplicatas5), ou até mesmo (ii) duplicatas já pagas. Essa recomendação, que se aplica especialmente àqueles que recebem remuneração em função do exercício do mandato, leva em consideração o artigo 667 do CC6, de acordo com o qual o mandatário responde pelos atos praticados com culpa, ou seja, praticados sem “aplicar toda sua diligência habitual”. Nesse sentido, identificamos diversos precedentes (alguns recentes) provenientes do extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo7 (cuja maioria dos Juízes compõe atualmente Câmaras de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo).
Embora o posicionamento recente do STJ seja no sentido de atribuir responsabilidade ao endossatário-mandatário somente nos casos de prévia comunicação, pelo sacado, sobre a eventual irregularidade do título (conforme decisão monocrática proferida pelo Ministro Humberto Gomes de Barros no Agravo nº 507605 – nessa decisão, há menção a outras decisões no mesmo sentido), ainda assim recomendamos aos endossatários-mandatários que se certifiquem sobre a origem da duplicata, uma vez que o tema ainda não está totalmente uniformizado nos Tribunais.
(ii) Outras situações relativas ao protesto indevido de títulos
Podemos destacar ainda duas outras situações nas quais os credores normalmente acabam envolvidos em litígios de indenização por danos morais decorrentes de supostos protestos indevidos:
(a) Cobrança antecipada de “cheque pré-datado”: embora o título de crédito “cheque” seja, por definição legal8, uma ordem de pagamento à vista, a utilização do denominado “cheque pré-datado” (que nada mais é do que uma ordem de pagamento para uma data futura) tem sido reconhecida juridicamente como meio idôneo de pagamento. Dessa forma, recomenda-se o respeito às datas contratualmente estabelecidas com os clientes, a fim de evitar eventuais litígios decorrentes de protestos indevidos de cheques pré-datados.
(b) Protesto de títulos sem prévia comunicação: embora não se trate de uma exigência legal, a comunicação prévia do devedor sobre a intenção de protestar determinado título vencido e não pago é uma cautela que tem como finalidade demonstrar a boa-fé do credor, já que muitos devedores de má-fé alegam que seus credores protestam os títulos com o único intuito de prejudicar os devedores, que pagariam a dívida (título) caso fossem previamente comunicados. Essa não é uma situação corriqueira, mas evitar percalços é sempre recomendável!
(iii) Inscrição de dívidas/devedores nos órgãos de proteção ao crédito
Mesmo ocorrendo com freqüência nos dias atuais, a inscrição de dívidas/devedores nos órgãos de proteção ao crédito deve ser cercada de cautelas. As principais são as seguintes:
(i) Prévia comunicação: muito embora o § 2º do artigo 43 do CDC9 não determine expressamente a necessidade de prévia comunicação ao devedor inadimplente sobre o envio e futuro registro das informações negativas nos órgãos de proteção ao crédito, recomenda-se que essa cautela seja tomada tanto pelos credores quanto pelos próprios órgãos de proteção ao crédito que, no final das contas, são os responsáveis pelo ato de inclusão e divulgação pública das informações negativas de crédito a respeito de determinado devedor inadimplente. Essa recomendação tem como fundamento a existência de divergência jurisprudencial no que diz respeito (i) à própria necessidade de comunicação prévia ao devedor e (ii) à responsabilidade pela comunicação (credor ou órgão de proteção ao crédito).
(ii) Atualização e cancelamento das informações cadastradas: essa obrigação está prevista tanto no artigo 43, § 3º, quanto no artigo 73, ambos do CDC10 (sendo este último de natureza penal). Tendo em vista que tais dispositivos não definem expressamente a responsabilidade por essa obrigação, entendemos prudente que o próprio credor tome todas as providências no sentido de atualizar e cancelar, se for o caso, os cadastros negativos de seus devedores (mesmo porque, na maioria dos casos, é o credor quem fornece as informações negativas aos órgãos de proteção de crédito – essa orientação, aliás, segue a jurisprudência majoritária do STJ). Nesse sentido, recomendamos aos credores que indiquem aos respectivos órgãos de proteção ao crédito informações sobre (i) a existência de ações ou defesas judiciais questionando a dívida ou informação negativa objeto do cadastro, (ii) eventual pagamento parcial da dívida, (iii) eventual prescrição da dívida, caso essa seja inferior a cinco anos e o credor decida manter as informações negativas por esse período máximo permitido pela lei11 (a jurisprudência vem entendendo ser possível a manutenção das informações nos órgãos de proteção ao crédito pelo período legal máximo de cinco anos, independentemente da prescrição da dívida, desde que tais informações não sejam fornecidas aos usuários do sistema para fins de impedimento ou dificuldade de novo acesso ao crédito, conforme determina o §5º do artigo 43 do CDC12), etc.
Enfim, essas são apenas algumas das situações que podem levar credores pouco cautelosos a se envolverem em litígios judiciais de indenização por danos morais, cujos atuais parâmetros de fixação serão abordados a seguir.
Superior Tribunal de Justiça – Critérios para quantificação do dano moral
A quantificação dos danos morais sempre gerou muita polêmica, quer pela subjetividade intrínseca à tarefa de mensurar a aflição humana, quer pelo medo de alimentar a crescente indústria das indenizações, que faz com que as pessoas incutam litigiosidade nas mais corriqueiras situações do cotidiano.
A dificuldade do tema tem reflexo imediato na jurisprudência pátria, onde é possível encontrar diversos critérios adotados para a determinação das indenizações, resultando em valores que variam de quantias irrisórias a cifras milionárias.
Por isso mesmo, o Superior Tribunal de Justiça passou a exercer o controle sobre o valor da indenização por dano moral, de forma a uniformizar a questão13. Em se tratando de questões relativas a títulos de crédito e anotações em cadastro de inadimplentes, a Terceira e a Quarta Turmas têm posições ligeiramente diferentes.
Com efeito, a Terceira Turma, que parece se manifestar menos sobre a questão, tem procurado manter o valor fixado pelas instâncias ordinárias, somente interferindo na quantificação quando a quantia “for tão alta que atinja as raias da exorbitância, ou tão baixa que chegue aos níveis da insignificância” (REsp. nº 579.195/SP, Rel. Min. Castro Filho, j. 21.10.2003).
Quando interfere para redefinir o valor da indenização, a Terceira Turma não parece pautar-se por um critério objetivo na determinação do novo valor indenizatório. No Recurso Especial nº 431.587/AM, por exemplo, a condenação na esfera estadual foi fixada em 100 (cem) vezes o valor dos títulos, resultando em valor aproximado de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). Considerando o valor exorbitante, bem como o critério questionável (determinado múltiplo dos valores dos títulos protestados), a indenização foi reduzida para R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), sem que fosse exposto qualquer critério para atingir tal valor14.
A Quarta Turma já se manifestou sobre o tema em inúmeras oportunidades, também procurando manter a indenização fixada nas instâncias ordinárias, desde que o valor não seja abusivo. No entanto, diferentemente da Terceira Turma, a Quarta Turma parece utilizar-se de critério mais constante para redefinir o valor da indenização. Na maioria dos julgados, a Turma fixa o valor com base em determinado número de salários mínimos, variável de 20 a 50 (a título de exemplo, vide Recursos Especiais nºs. 664.936/SP, 466.860/SP, 435.228/RJ e 431.220/MT).
Ressalte-se que o valor é determinado, ou seja, não fica vinculado à variação do valor do salário mínimo, em atenção ao artigo 7º, IV, da Constituição Federal (vide entendimento do STF sobre o tema nos Recursos Extraordinários nºs 409.427 AgR/RJ, 338.760/MG, 205.455/MG, 225.488/PR). A Turma verifica a quanto, em reais, equivale um certo número de salários mínimos e fixa o valor, que deve ser corrigido pelos índices oficiais a partir do julgamento.
Importante ressaltar que a Quarta Turma, diferentemente da Terceira Turma, procura sempre desvincular o valor da indenização do valor do título protestado, “eis que não guarda correlação lógica com a lesão. Se uma dívida é cobrada, pressupondo-se que corresponde à venda de produtos ou prestação de serviços, não há sentido em se indenizar multiplicando o preço por um número aleatório.” (REsp nº 488.536/MT, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. 9.9.2003). No mesmo sentido, o entendimento expressado pelo Min. César Asfor Rocha, no REsp nº 318.992/MG15, entre outros.
Embora a Terceira Turma também já tenha se manifestado sobre a precariedade desse critério de fixação do valor da indenização, somente intervém se o valor atingido pela multiplicação efetuada for exorbitante. Caso contrário, mantém a condenação, mesmo que vinculada ao valor do título protestado.
Conclusão
Como visto, precauções simples de serem tomadas podem evitar grandes transtornos. Assim, recomendamos que tais precauções passem a fazer parte da rotina dos credores, buscando-se evitar que situações cotidianas gerem a desagradável obrigação de indenizar devedores pela forma incorreta de cobrança das dívidas.
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1Art. 43. (…)§4º Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público.
2Art. 653. Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato.
Art. 663. Sempre que o mandatário estipular negócios expressamente em nome do mandante, será este o único responsável; ficará, porém, o mandatário pessoalmente obrigado, se agir no seu próprio nome, ainda que o negócio seja de conta do mandante.
3Art. 656. O mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito.
4Art. 18. Quando o endosso contém a menção “valor a cobrar” (valeur em recounvrement), “para cobrança” (pour encaissement), “Por procuração” (par procuration), ou qualquer outra menção que implique um simples mandato, o portador pode exercer todos os direitos emergentes da letra, mas só pode endossá-la na qualidade de procurador.
Os coobrigados, neste caso, só podem invocar conta o portador as exceções que eram oponíveis ao endossante.
O mandato que resulta de um endosso por procuração não se extingue por morte ou sobrevinda incapacidade legal do mandatário.
Art. 26. Quando o endosso contiver a cláusula “valor em cobrança”, “para cobrança”, “por procuração”, ou qualquer outra que implique apenas mandato, o portador pode exercer todos os direitos resultantes do cheque, mas só pode lançar no cheque endosse-mandato. Neste caso, os obrigados somente podem invocar contra o portador as exceções oponíveis ao endossante.
Parágrafo único. O mandato contido no endosso não se extingue por morte do endossante ou por superveniência de sua incapacidade.
5Art. 2º. No ato da emissão da fatura, dela poderá ser extraída uma duplicata para circulação como efeito comercial, não sendo admitida qualquer outra espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador.
Art. 20. As empresas, individuais ou coletivas, fundações ou sociedades civis, que se dediquem à prestação de serviços, poderão, também, na forma desta Lei, emitir fatura e duplicata.
6Art. 667. O mandatário é obrigado a aplicar toda a sua diligência habitual na execução do mandato, e a indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que devia exercer pessoalmente.
7(i) Ilegitimidade “ad causam” – Declaratória – Apontamento de título para protesto – Banco que é portador do título na condição de mandatário – Responsabilidade pelos prejuízos causados a terceiros – Necessidade de averiguação, ao menos, da regularidade formal dos papéis a ele submetidos – Legitimidade caracterizada – Preliminar afastada (Agravo de Instrumento nº 0955241-4/00, 1ª Câmara, relator Juiz Ademir Benedito, julgado em 4.9.2000 – destaques nossos);
(ii) Ilegitimidade “ad causam” – Declaratória – Instituição Financeira – Título indicado para protesto – Conduta do banco que ignora notificação do sacado no sentido de que não havia causa lícita para a emissão do título, devendo abster-se de envia-lo para indicação, na qualidade de mandatário, sob pena de responder solidariamente – Legitimidade passiva do banco, ao indicar título para protesto, na qualidade de mandatário, em que pese notificação prévia do sacado, dando conta da ausência de causa lícita para a emissão daquele – Precedentes no sentido da responsabilidade objetiva, fundada no CDC, e solidária fundada no CCB – Irrelevância da insistência do beneficiário no sentido do envio do título ao Cartório de Protesto – Mandatário que age por sua conta e risco (Agravo de Instrumento nº 1139018-0/00, 3ª Câmara, relator Juiz Salles Vieira, julgado em 11.11.2003 – destaques nossos);
(iii) Ilegitimidade “ad causam” – Anulatória de título – Duplicata sem causa – Protesto pelo banco endossatário, que alega ter agido como mero mandatário – Em princípio, cabe à instituição financeira adotar a cautela de verificar a regularidade de emissão do título – Responsabilidade decorrente do risco do negócio, ressalvado o direito de regresso contra a sacadora – Manutenção no pólo passivo, apurando-se devidamente a sua responsabilidade – Agravo provido para esse fim. (Agravo de instrumento nº 1312226-2/00, 6ª Câmara, relator Juiz Windor Santos, julgado em 24.8.2004 – destaques nossos)
8Art. 32. O cheque é pagável à vista. Considera-se não escrita qualquer menção em contrário.
Parágrafo único. O cheque apresentado para pagamento antes do dia do indicado como data de emissão é pagável no dia da apresentação. (Lei do Cheque)
9Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.
(...) §2º A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.
10Art. 43. (…)§3º O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas.
Art. 73. Deixar de corrigir imediatamente informação sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata:
Pena – Detenção de um a seis meses ou multa.
11Art. 43. (…)§1º Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos.
12Art. 43. (…)§5º Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores.
13“É de se assinalar, inicialmente, consoante se tem proclamado neste Tribunal, que “o valor da indenização por dano moral não pode escapar ao controle do Superior Tribunal de Justiça” (dentre vários outros, REsp n. 215.607-RJ, DJ 13.9.99). Esse entendimento, aliás, foi firmado em face dos manifestos e freqüentes abusos na fixação do quantum indenizatório, no campo da responsabilidade civil, com maior ênfase em se tratando de danos morais, pelo que se entendeu ser lícito ao Superior Tribunal de Justiça exercer o respectivo controle.” (STJ – 4ª T, REsp n. 246.258/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 18.4.2000).
14“Entretanto, a indenização foi realmente fixada em quantia exorbitante para a hipótese, com base em critério questionável, qual seja, determinado múltiplo dos valores dos títulos protestados. (...) Registre-se que, independentemente do critério adotado, o valor arbitrado no presente caso (mais de cinco mil salários mínimos) ultrapassa em muito o que normalmente é fixado por esta Corte. (...) Por essas razões, tenho que o valor da indenização deve, na espécie, situar-se em patamar menor, afigurando-se-me razoável estipulá-lo, no caso, em R$60.000,00 (sessenta mil reais), valor esse a ser considerado nesta data, a partir de quando deverão incidir os acréscimos legais.” (Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 20.8.2002).
15“O eg. Tribunal de origem manteve a condenação dos réus a 100 vezes o valor dos títulos protestados somados em R$5.164,00 (fl. 7 da inicial) o que resulta em montante superior a meio milhão de reais. Abro aqui um parênteses para registrar a inadequação ou impropriedade de se estipular a indenização, no caso de duplicata indevidamente protestada, em um número de vezes do valor do título. Às vezes, um valor insignificante pode ter repercussão maior do que quando o título protestado importe em quantia elevada, não guardando a reparação do dano qualquer relação com o valor da duplicata protestada.”
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*Advogados do escritório Pinheiro Neto Advogados
* Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.
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