A insegurança jurídica gerada pela recente decisão do STF sobre a guerra fiscal
Giuliana Batista Pavanello*
A Lei Complementar 24, de 7 de janeiro de 1975 (clique aqui), por sua vez, dispõe que, "as isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal" (art. 1º). Também devem ser concedidos e revogados mediante convênio, quaisquer incentivos ou favores fiscais do ICMS, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus, segundo a mesma lei.
A concessão de incentivos fiscais dependerá sempre de decisão unânime dos Estados representados, enquanto que sua revogação dependerá de aprovação de quatro quintos, pelo menos, dos representantes presentes, sendo certo que, os convênios ratificados obrigam todas as Unidades da Federação inclusive as que, regularmente convocadas, não se tenham feito representar na reunião.
Por outro lado, a inobservância das regras de concessão dos incentivos fiscais, segundo o art. 8º da referida Lei Complementar, acarretará (a) a nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria; e (b) a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da lei ou ato que conceda remissão do débito correspondente.
No entanto, a despeito das regras acima, grande parte dos Estados, para atrair investimentos em seus territórios, oferece incentivos fiscais às companhias, especialmente em relação ao ICMS – redução de alíquota, diferimento e/ou crédito presumido - de maneira unilateral, sem a aprovação dos demais Estados da Federação (CONFAZ).
O problema é que o programa de incentivo de um Estado gera diminuição de arrecadação para outros, especialmente quando a operação praticada pelo contribuinte é interestadual, quando, certamente, o Estado de destino não reconhece os benefícios concedidos pelo Estado de origem, concedido sem a provação de convênio.
Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal julgou diversas Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADIn procedentes, reconhecendo a INCONSTITUCIONALIDADE de incentivos fiscais estaduais do Distrito Federal, Espírito Santo, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraná, Rio de Janeiro e São Paulo, que beneficiavam empresas e setores econômicos por meio da redução de bases de cálculo, alíquotas e outros incentivos no recolhimento do ICMS, sem a aprovação do CONFAZ.
A expectativa é que as demais discussões sobre a inconstitucionalidade de incentivos fiscais estaduais, concedidos sem a aprovação dos demais Estados sigam o mesmo destino: o reconhecimento da inconstitucionalidade.
É sabido que declarada a inconstitucionalidade de determinada norma, no controle direto, considera-se esta revogada. Por outro lado, reconhecida a inconstitucionalidade dos incentivos concedidos unilateralmente pelos Estados da Federação, a decisão da Suprema Corte trouxe uma nova insegurança: os contribuintes que se beneficiaram dos incentivos fiscais terão ou não que recolher diferenças de ICMS decorrentes da utilização das benesses, acrescidas de juros e multa?
Não há dúvida de que a declaração de inconstitucionalidade produz efeitos retroativos para favorecer os contribuintes. Mas aqui, os efeitos são contrários e, considerando que não houve posicionamento dos Ministros em relação à modulação dos efeitos da decisão, poderão sim os contribuintes que agiram sob a égide da lei estadual serem demandados a recolher diferenças tributárias com incidência de juros e multa.
Se isso acontecer, deve ser analisada pelo Supremo Tribunal Federal, a presunção de constitucionalidade das leis que compõem o ordenamento jurídico, até que sejam dele retiradas, sendo certo que os contribuintes que cumpriram a legislação, de boa-fé, não podem ser penalizados porque agiram sob sua égide.
Nesse sentido, Prof. Paulo Bonavides, citado por Hugo de Brito Machado:
"Ter-se-á sempre em vista, seja qual for a forma de controle normativo – abstrato ou concreto – o teor material do acórdão, a fim de conjurar ou precaver ofensas a direitos subjetivos, os quais a ordem jurídica tutela e não podem ficar vulneráveis a atos de arbítrio, sem forma nem figura de juízo, quais aqueles que possam ser perpetrados usurpatoriamente por uma autoridade coatora".1
Aceitar que o Estado, considerado como entidade defensora da ordem e protetora dos direitos da sociedade, possa invocar a inconstitucionalidade de lei feita por ele próprio, em sentido amplo, dando-lhe benefício arrecadatório, decorrente da própria torpeza, constitui flagrante desrespeito aos princípios fundamentais dos contribuintes.
Diante do impasse e da insegurança jurídica gerada pela recente decisão do Supremo Tribunal Federal, com a palavra, os nossos Ministros.
___________
1 MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional, Volume I, Editora Atlas, São Paulo, 2003, p. 53-54.
_______________
* Sócia do escritório A. Lopes Muniz Advogados Associados.
______________________