Mandado de segurança contra decisões arbitrais: inviabilidade
Paulo Osternack Amaral*
Tomemos como exemplo uma recente decisão proferida no âmbito do Mandado de Segurança nº 053.10.017261-2 (clique aqui), em que figuram como impetrante a Companhia do Metropolitano de São Paulo – Metrô e impetrado o Tribunal Arbitral do Processo nº 15.283/JRF da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara Internacional do Comércio – ICC, em trâmite perante a 13ª vara da Fazenda Pública de São Paulo.
A Companhia do Metropolitano de São Paulo – Metrô impetrou mandado de segurança contra sentença parcial proferida pelo Tribunal Arbitral do Processo nº 15.283/JRF da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara Internacional do Comércio – ICC que reconheceu o direito do Consórcio Via Amarela a uma indenização (para recompor o equilíbrio econômico-financeiro de contrato administrativo), indeferiu a produção da prova pericial de engenharia e restringiu a apuração do valor da condenação do Metrô à perícia contábil.
O pedido de concessão de ordem liminar foi deferido para garantir ao Metrô a realização da perícia de engenharia no âmbito da arbitragem. Houve interposição de agravo de instrumento pelo Consórcio Via Amarela – empresa responsável pela execução da obra –, ao qual foi atribuído efeito suspensivo para suspender os efeitos da liminar deferida pelo juiz de primeiro grau, de modo a "evitar o dispêndio financeiro com o início de perícia de engenharia que se encontra sub judice, até final decisão deste recurso" (TJ/SP, 5ª Câmara de Direito Público, AI nº 990.10.284191-0, Rel. Des. Franco Cocuzza, j. em 22/06/2010, DJe 30/07/2010).
Antes mesmo da prolação da sentença, foi proferida nova decisão interlocutória no âmbito do mandado de segurança, que destacou os seguintes fundamentos: (i) uma sociedade de economia mista somente pode se submeter à arbitragem quando explorar atividade econômica, pois apenas nesse caso haveria direito disponível; (ii) se a sociedade de economia mista prestar serviço público, em relação a esse incidirá a supremacia do interesse público, o que torna o direito indisponível; (iii) o contrato firmado entre o Metrô e o Consórcio Via Amarela é desprovido de cunho meramente comercial, pois o Metrô gere interesse público essencial, o que tornaria indisponível o patrimônio envolvido; (iv) há diversas ações e investigações em trâmite acerca do suposto envolvimento de empresas do grupo Alstom em negócios ilícitos e o Consórcio Via Amarela é composto, dentre outros, por empresas do mesmo grupo Alstom.
Ao final, a decisão vislumbrou irregularidades na eleição do juízo arbitral como meio de solucionar o conflito entre o Metrô e o Consórcio Via Amarela acerca do desequilíbrio econômico-financeiro do contrato e determinou a remessa de cópias ao Ministério Público.
A decisão proferida no âmbito deste mandado de segurança está equivocada. Possui diversas impropriedades conceituais, sistemáticas e processuais. A natureza da atuação da Administração é absolutamente irrelevante para a identificação da possibilidade de resolução de seus conflitos por arbitragem. A circunstância de o contrato firmado entre o Metrô e o Consórcio Via Amarela ser supostamente desprovido de "cunho meramente comercial" não consiste em fator juridicamente admissível para se descartar a arbitragem. Prova disso é a existência de previsão legal expressa da possibilidade de resolução por arbitragem das controvérsias envolvendo contratos de concessão de serviço público (art. 23-A, da lei 8.987/95 - clique aqui). Com isso, conclui-se que o dado fundamental para a aferição do cabimento da arbitragem será sempre a natureza do direito a respeito do qual as partes controvertem, que deverá ser patrimonial e disponível.
No caso concreto, o direito controvertido era eminentemente patrimonial e disponível, pois dizia respeito à repercussão econômica do desequilíbrio econômico-financeiro ocasionado pela alteração de método construtivo. Na medida em que se reconheça o direito ao reequilíbrio, o interesse público nesse caso somente será atingido por meio da disposição patrimonial da Administração em favor do Consórcio Via Amarela, para o fim de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, garantido constitucionalmente (art. 37, XXI, da CF - clique aqui). Assim, não há que se falar em irregularidades na constituição do tribunal arbitral. A matéria objeto do litígio era passível até mesmo de resolução extrajudicial, diretamente pelas partes no âmbito administrativo, independentemente de intervenção do Poder Judiciário. A arbitragem, portanto, era plenamente admissível no caso concreto.
Além disso, ao submeter um litígio à arbitragem, a Administração não está abrindo mão de nenhuma posição jurídica. Tampouco está dispondo sobre o interesse público. Se esse raciocínio fosse verdadeiro, as leis que permitem expressamente a arbitragem com meio de resolução de controvérsias derivadas de contratos administrativos em campos específicos (como a Lei de Concessões e a Lei de PPP, entre muitas outras) seriam inconstitucionais – o que evidentemente não ocorre.
A eleição desse mecanismo heterocompositivo de resolução de controvérsias tem por escopo apenas submeter a solução da controvérsia a árbitros especializados, indicados livremente pelas partes, no âmbito da autonomia da vontade. Mais do que isso, a opção consensual de uma via mais expedita para solucionar a controvérsia está orientada precisamente à realização do interesse público envolvido no caso concreto: a justa e célere condenação do Metrô ao pagamento da indenização devida ao Consórcio.
Ademais, reputa-se cabível mandado de segurança contra ato judicial nas hipóteses em que o sistema não viabilizar mecanismo recursal idôneo para afastar os efeitos de uma decisão. Essa é a regra prevalecente no processo judicial.
Contudo, a aplicação dessa orientação ao processo arbitral causaria efeitos desastrosos. Isso porque a irrecorribilidade é inerente às decisões interlocutórias (inclusive as de natureza urgente) proferidas no processo arbitral. Logo, uma interpretação apressada poderia conduzir à conclusão de que, como não há mecanismo recursal idôneo para impugnar decisão arbitral (a rigor, não há qualquer mecanismo recursal), seria admissível a impetração do writ contra qualquer decisão proferida no curso da arbitragem. Evidentemente que essa interpretação não se sustenta.
A ausência de recurso em tais hipóteses é compatível com a diretriz geral de que o controle das decisões arbitrais pelo Poder Judiciário só se faz a posteriori e por meio dos mecanismos típicos previsto na lei (ação anulatória e impugnação ao cumprimento de sentença). Ou seja, existe sim possibilidade de o Poder Judiciário controlar legitimamente o procedimento arbitral. Todavia, esse controle, segundo a lei, somente poderá ser feito após a prolação da sentença e pela forma adequada.
Essas razões desvendam outras impropriedades na decisão judicial ora examinada.
O árbitro ou o tribunal arbitral jamais poderão ser autoridades coatoras ou réus em mandado de segurança. O árbitro ou o tribunal arbitral não são agentes públicos, não fazem as vezes do Estado, tampouco atuam como delegatários estatais. São, por definição, pessoas privadas escolhidas voluntariamente pelas partes para dar uma solução não-estatal a um litígio.
Por tudo, conclui-se respeitosamente que a decisão ora examinada não corresponde à orientação predominante na doutrina e na jurisprudência brasileiras. A impetração de mandado de segurança contra qualquer decisão proferida no curso da arbitragem é incabível. O controle será feito posteriormente pelo Judiciário e apenas sobre a sentença arbitral. Os árbitros não consistem em autoridades, cujos atos sejam passíveis de mandado de segurança. E, quanto ao mérito da controvérsia, a admissibilidade da arbitragem envolvendo litígios de natureza administrativa é amplamente reconhecida pelo Poder Judiciário em todos os níveis.
_________________
*Advogado do escritório Justen, Pereira, Oliveira & Talamini Advogados Associdos
_______________