A redução do intervalo intrajornada e sua nova regulamentação pela Portaria nº 1.095/2010, do Ministério do Trabalho e Emprego
Marco Antonio Aparecido de Lima*
I - RÁPIDO HISTÓRICO NORMATIVO
2. Referida Portaria veio a lume para substituir a Portaria 42 (clique aqui), de 28 de março de 2007, do Ministério do Trabalho e Emprego, publicada em 30 de março de 2007 que, por sua vez, revogara a Portaria 3.116 (clique aqui), de 3 de abril de 1989, que também disciplinava o tema.
3. A Portaria 42/2007 previa a possibilidade de se estabelecer pela via da convenção coletiva ou do acordo coletivo a redução do intervalo intrajornada, caso os empregados não estivessem submetidos a "regime de trabalho prorrogado", bastando que a empresa atendesse às exigências relativas a refeitórios e às normas de segurança e saúde. Nos termos da Portaria 42/2007, a cláusula normativa que dispusesse sobre o tema não poderia suprimir totalmente o horário de intervalo, nem mesmo mediante indenização do período.
4. Quanto à fiscalização de regularidade da redução, estabelecia a Portaria 42/2007, que tal poderia ser feito a qualquer tempo pelas Delegacias Regionais do Trabalho, hoje denominadas Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego - SRTEs, podendo tais órgãos determinar a imediata suspensão do intervalo reduzido e o retorno ao intervalo pleno até que a situação irregular detectada fosse corrigida.
5. Tratava-se, a nosso sentir, de importante passo por parte do Ministério do Trabalho e Emprego, pois emprestava ao dispositivo celetista interpretação mais condizente com a realidade vivenciada por empresas e trabalhadores, mormente em razão do longo, e às vezes, interminável processo de autorização administrativa, frente à ausência de aparelhamento do Ministério do Trabalho e Emprego para uma prévia fiscalização célere.
6. Ocorre que resistência da Justiça do Trabalho revelou-se de imediato como um óbice à modernidade, pois a OJ 342 da Seção de Dissídios Individuais – 1 do TST manteve o entendimento de que não poderia haver redução do intervalo intrajornada para repouso e alimentação via norma coletiva, embora tenha aberto uma tímida exceção para motoristas rodoviários em transporte coletivo.
7. Dessa forma, a maioria das decisões judiciais que versam sobre o tema aponta a invalidade das normas coletivas que autorizavam a redução do intervalo, mesmo calcadas firmemente na Portaria 42/2007, sob o fundamento de que é inválida a redução do intervalo feita sem autorização prévia da autoridade competente, embora, "data venia", a lei jamais tenha se referido à exigência de uma "prévia autorização", como condição à concessão do intervalo reduzido, mas simplesmente à competência do Ministério do Trabalho para aferição do atendimento às regras para a redução do intervalo.
8. Perdeu-se, assim, salvo erro, a oportunidade de o Poder Público auxiliar na necessária adaptação do processo produtivo nacional às exigências de mercado global, para manutenção da competitividade e dos postos de trabalho, além de negar vigência ao artigo 7º, inciso XXVI, da CF/88 (clique aqui), que consagrou a regra de reconhecimento impositivo das convenções e os acordos coletivos de trabalho.
9. Com essa situação - para nós, injusta - inúmeras normas coletivas corretamente firmadas por sindicatos econômicos e profissionais com base na Portaria 42/2007 vieram a ser consideradas pela Justiça do Trabalho como "inválidas", gerando um enorme prejuízo financeiro e administrativo às empresas porque, simplesmente, acreditarem no teor e eficácia de uma Portaria de um Ministério de Estado, e no dispositivo celetista que estabelecia competência a esse mesmo Ministério para disciplinar o assunto...
10. De qualquer forma, a Portaria 1.095/2010 procura agora dar uma solução a essa situação de insegurança jurídica, criando regras que, visivelmente, tendem a atender à tese da necessidade de prévia autorização do Poder Público no tocante à redução do intervalo intrajornada; e antes que se argumente que a medida era necessária para corrigir distorções, é bom desde logo destacar que muitas são as razões para que sindicatos de trabalhadores e empregadores tenham ao longo do tempo concordado com intervalos intrajornada menores que o de uma hora, sem tantos entraves burocráticos.
II - DAS REAIS CONDIÇÕES ATUAIS QUE CLAMAM POR UMA SOLUÇÃO MAIS MODERNA
11. Ao contrário do entendimento da maioria das decisões judiciais sobre o tema, a redução do intervalo intrajornada não tem sido ajustada por empregados e empregadores apenas para atender à necessidade de as empresas melhor organizarem os turnos de trabalho, com economia e eficiência, embora esse efeito seja realmente alcançado com a redução; há o outro lado de interesse por parte dos trabalhadores e sindicato de trabalhadores, qual seja a largada mais cedo, maior convivência com a família, melhor aproveitamento do repouso continuado em casa, dentre outras vantagens. Essa bilateralidade de interesse atende a empresas, mas também importante segmento de empregados que, sob o manto da proteção sindical procuram exercer seus direitos a condições de trabalho mais confortáveis e melhor condizentes com os dias atuais e com sua realidade.
12. Primeiramente, é preciso recordar que a regra geral do artigo 71 da CLT, que preconiza pelo intervalo intrajornada de uma hora, foi criada na década de 40, quando, tanto o sistema produtivo, como as condições de trabalho, máquinas e equipamentos eram totalmente diferentes dos de hoje.
13. Não é correto, portanto, em muitos casos (e cabe aos sindicatos de trabalhadores identificarem tais situações), sustentar que o intervalo longo é necessário para "reposição de forças" do trabalhador por trabalho extenuante, ou para um melhor aproveitamento da sua alimentação, para a locomoção à sua residência para alimentar-se, ou para a realização da sua higiene em local adequado, etc. Atualmente, tudo é mais prático, rápido e confortável, sendo incomparáveis as condições de trabalho dos anos 40 com as condições de trabalho atualmente vivenciadas pela sociedade brasileira nas empresas que buscam a redução do intervalo.
14. Além disso, estudos técnicos apontam para a inconveniência de um intervalo muito longo entre um turno e outro de trabalho em determinadas atividades onde a atenção é necessária, sendo a retomada do trabalho, após um intervalo mais longo, um ponto importante de preocupação no tocante à própria segurança do trabalhador.
15. Por fim, não são poucas as manifestações de sindicatos de trabalhadores que preconizam pela conveniência de uma menor permanência do trabalhador nas empresas, pela vantagem da largada mais cedo evitando horários inconvenientes de retorno ao lar e de um tempo de convivência maior com a família, principalmente pelo maior número de alternativas de lazer que o mundo moderno oferece atualmente, até mesmo nos lares mais simples.
16. Fechado esse parêntese, vamos à análise do conteúdo da PORTARIA 1.095/2010 e seu efeito práticos, destacando pontos que nos parecem importantes para sua compreensão e prática.
III – CONTEÚDO DA PORTARIA Nº 1.095/2010 E SUA INTERPRETAÇÃO
17. Em primeiro lugar, estabelece a PORTARIA 1.095/2010 que a redução do intervalo intrajornada deverá sujeitar-se ao "deferimento" por ato privativo dos respectivos Superintendentes Regionais do Trabalho e Emprego, desde que os estabelecimentos atendam integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados "não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares." Cabem aqui, assim, três destaques:
a) A redução do intervalo deverá ser previamente aprovada pelas SRTEs, para sua implantação;
b) Os estabelecimentos interessados devem atender às exigências concernentes à organização dos refeitórios;
c) Os empregados com intervalo intrajornada reduzido não poderão estar "sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares".
18. Com relação ao primeiro destaque, revela-se aqui o atendimento à linha adotada pela Justiça do Trabalho, de que é necessária prévia autorização do MTE para redução válida do intervalo intrajornada. Embora, "data venia", não se concorde com essa posição majoritária da Justiça do Trabalho, a PORTARIA 1.095/2010 não deixa, agora, margem à alegação de restar ferida a lei.
19. Já o segundo destaque repete a regra contida no parágrafo terceiro do artigo 71 da CLT, e nas portarias anteriores que tratavam do tema, quanto à obrigatoriedade de os estabelecimentos empregadores atenderem às exigências concernentes aos refeitórios, quais sejam, aquelas elencadas na Portaria 3.214/78 (clique aqui) do Ministério do Trabalho, com as modificações posteriores, mais precisamente na Norma Regulamentadora - NR 24 - Condições Sanitárias e de Conforto nos Locais de Trabalho (124.000-5) – Refeitórios - itens 24.3 a 24.3.15.5. Aliás, não são poucas essas exigências, que vão desde a área mínima por usuário, até regras relativas à circulação, iluminação, piso, cobertura, teto, tipos de paredes, ventilação, bebedouros, lavatórios, mesas, localização, equipamentos de cozinha, dentre outras.
20. O terceiro destaque merece dupla atenção, a considerar a polêmica de interpretação que dele pode decorrer. Com efeito, cabe desde logo o seguinte questionamento: Como deve ser entendida a expressão "e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares"? Devem ser incluídos na expressão os casos de horas extraordinárias e os de prorrogação da jornada para compensação semanal ou anual de horas, ou qualquer outro sistema de horas compensadas?
21. Ora, desde logo é lícito pressupor que o Ministério do Trabalho e Emprego esteja utilizando a linguagem técnica da própria CLT e não uma linguagem não-técnica, que descaberia numa portaria de um Ministério de Estado. Também é lícito pressupor que por corresponder às mesmas expressões contidas no parágrafo terceiro do artigo 71 da CLT, não utilizou o legislador conceito genérico ao também referir-se à vedação de intervalo reduzido a trabalhadores submetidos a "regime de trabalho prorrogado a horas suplementares".
22. Partindo desses pressupostos lógicos, não está a Portaria nem o legislador, por óbvio, a referir-se àquelas horas decorrentes do trabalho extraordinário tratadas no artigo 61 da CLT como "horas excedentes", nem às horas de compensação, tratadas na CLT como "excesso de horas" (art. 59, parágrafo 2º) ou "jornada extraordinária" (art. 59, parágrafo terceiro).
23. O conceito de "horas suplementares" está claramente disposto na CLT, mais precisamente no caput e no parágrafo primeiro, do artigo 59, única passagem em que o legislador utiliza as expressões "horas suplementares" e "hora suplementar", além do próprio parágrafo terceiro do artigo 71. Assim, a expressão "regime de trabalho prorrogado a horas suplementares", contida na lei e na Portaria 1095/2010 deve ser entendida, portanto, como a hipótese única do "caput" do artigo 59 da CLT, ou seja, quando o empregador contrata expressamente com o empregado a realização de horas acrescidas às normais, que serão remuneradas sempre pelo empregador, sejam elas cumpridas ou não. Tecnicamente, apenas nessas situações é que ficaria vedada a redução do intervalo, nos termos precisos do artigo 71 e da Portaria 1.095/2010.
24. Por decorrência, a realização de jornadas compensadas, ou de trabalho extraordinário, salvo melhor juízo, não são fatores impeditivos para a concessão da autorização de redução do intervalo, nem poderá a Justiça do Trabalho entender de outra forma, se agir de acordo com o que estabelece a legislação e se considerados tecnicamente os termos da Portaria em exame e da própria CLT, numa análise sistemática de seus artigos.
25. Salvo honrosas e festejadas exceções, a maioria das decisões judiciais abandonam diariamente essa lógica incontestável, enveredando para uma perigosa informalidade, para considerar que a expressão "horas suplementares", também serviria para designar "horas extraordinárias" ou "horas compensadas", atentando, "data maxima venia" contra as boas regras de hermenêutica. Ora, recorde-se que embora exista a liberdade do juiz na interpretação da lei, esta não é absoluta; ao contrário, ela é nenhuma quando a própria legislação interpretada já traz em seu bojo de sistematização o conceito que se busca.
26. Uma vez definida própria lei a expressão "hora suplementar", seja no artigo 59 e parágrafo primeiro da CLT, como já demonstrado, não cabe ao intérprete, "data venia", dar-lhe outro significado em outro artigo do mesmo diploma legal (parágrafo terceiro do art. 71 da CLT), sob pena de incorrer em grave erro técnico.
27. Lamentavelmente, repita-se, é preciso aqui reconhecer que até mesmo profissionais e consultores vinculados às empresas se conformam com esse equívoco, certamente involuntário, contido naquelas decisões e até orientam seus clientes e empresas, com a idéia incorreta de que "se o trabalhador cumpriu horas extraordinárias resta inválida a redução do intervalo", repetindo o "mantra judicial" incorreto. Enquanto situações como essas ocorrerem nos tribunais, com a complacência de quem poderia estar defendendo a validade das normas coletivas e o uso correto das expressões da lei, empregados e empregadores continuarão à mercê da insegurança jurídica que hoje faz lotar de processos judiciais as estantes dos tribunais do trabalho.
28. Mas, concede-se: quem não quiser correr risco algum, recolha-se então à situação de mero expectador e ignore a possibilidade de reduzir o intervalo intrajornada de seus empregados, pois dificilmente teremos trabalhadores que não trabalhem em regime de compensação de horas ou que eventualmente não prolonguem a jornada em regime de trabalho extraordinário...
IV – ORIENTAÇÕES E CAUTELAS NA APLICAÇÃO DA NOVA PORTARIA
29. Aos mais arrojados que preferem o caminho de fazer valer seus direitos, e que ainda acreditam na prerrogativa de demonstrar legitimamente ao Judiciário de que praticam o bom Direito, seguem algumas orientações e cautelas inspiradas no que até agora se examinou sobre o tema, ao decidirem pela redução do intervalo intrajornada como mecanismo eficaz de administração e economia, e melhor distribuição do tempo, de um lado, e maior conforto e benefício ao trabalhador de outro. Assim, recomenda-se:
A) Firmar instrumento normativo ente empresa e sindicato dos trabalhadores que representa a categoria preponderante da empresa (convenção ou acordo coletivo) que estabeleça a possibilidade da redução do intervalo e o período, observando-se que não será permitida a sua supressão integral, respeitado um período obrigatório mínimo de trinta minutos.
B) Observar que ao estabelecerem as regras no instrumento normativo referido não será admissível a diluição do intervalo em vários intervalos menores, ou o pagamento substitutivo de indenização para sua supressão, que igualmente fica vedada.
C) Ao elaborarem o instrumento normativo, as partes deverão mencionar em cláusula específica a correta interpretação técnica da lei e da expressão “horas suplementares”, não deixando dúvidas quanto ao entendimento delas no tocante a esse aspecto;
D) Sugere-se que as partes invoquem a prerrogativa constitucional do reconhecimento dos instrumentos normativos, apontando o dispositivo constitucional que ampara o ajuste e que lhe dá força de aplicação obrigatória às relações de trabalho;
E) Sugere-se, também, que apontem nas cláusulas os motivos do ajuste e as vantagens às duas partes acordantes, resultantes do convencionado;
F) Ao requererem a redução do intervalo além da elaboração e aprovação do instrumento normativo com as regras acima, as empresas interessadas deverão encaminhar à Superintendência Regional do Trabalho e Emprego – SRTE local a individualização dos estabelecimentos que atendam os requisitos acima apontados, instruindo o requerimento com a documentação que ateste o cumprimento dos referidos requisitos, cabendo, então, privativamente ao Superintendente o deferimento ou não do pedido. Como documentação a ser juntada ao requerimento, sugerimos os itens que seguem, alguns que consideramos essenciais, outros em caráter de recomendação:
1) Cópia autenticada do acordo ou da convenção coletiva de trabalho que autoriza a redução do intervalo intrajornada (essencial);
2) Cópia das fichas de registro dos empregados sujeitos à redução, onde conste o horário de trabalho cumprido (essencial);
3) Prova (laudo de profissional com fotos) de que o estabelecimento mantém o refeitório organizado de acordo com a NR – 24 da Portaria MTb 3.214/78, itens 24.3 a 24.3.15.5., referindo funcionamento e dimensões adequadas para atendimento do grupo de empregados usuário (essencial);
4) Documentos sobre as condições de acesso dos usuários à alimentação gratuita ou a prelos subsidiados e eventuais cuidados nutricionais adotados (recomendação);
5) Apresentação de cópia do PCMSO (recomendação);
6) Apresentação de cópia do PPRA (recomendação).
30. Deferido o pedido, a SRTE o fará pelo prazo máximo de dois anos sem prejuízo, porém, de os agentes de inspeção do trabalho verificarem em diligências realizadas a qualquer tempo o cumprimento dos requisitos que deram ensejo ao deferimento da redução, segundo consta na PORTARIA 1.095/2010.
31. A PORTARIA 1.095/2010 pontifica, por fim, que o descumprimento dos requisitos nela apontados torna sem efeito a redução de intervalo, procedendo-se às autuações por descumprimento do previsto no caput do art. 71 da CLT, bem como das outras infrações que forem constatadas pelos agentes de fiscalização.
V – UM EXERCÍCIO DE NORMAS COLETIVAS SOBRE O TEMA
32. Apenas para melhor ilustrar este rápido estudo, segue um singelo estudo de cláusulas normativas versando sobre a redução do intervalo intrajornada, que poderá ser objeto de adaptações e aperfeiçoamento, em cada situação:
HORÁRIO DOS INTERVALOS PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO (hipótese de CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO)
CLÁUSULA PRIMEIRA – DA MOTIVAÇÃO PARA ADAPTAÇÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA
Para melhor distribuição de horas de trabalho, principalmente nos sistemas de turnos de trabalho, bem como para garantir menor permanência do trabalhador na empresa e maior tempo de permanência junto à sua família, e considerando as condições de trabalho vigentes nas empresas que permitem essa alternativa, estabelecem as partes os sindicatos convenentes a possibilidade de os empregadores adaptarem o intervalo para repouso e alimentação de seus trabalhadores, de modo a reduzir o seu tempo até limite de trinta minutos, na forma permitida na PORTARIA N.º 1.095, DE 19 DE MAIO DE 2010 (DOU de 20/05/2010 Seção I pág. 77) e nos termos do artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal.
CLÁUSULA SEGUNDA – DAS FORMALIDADES PARA VALIDADE DA ADAPTAÇÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA
O empregador que pretender reduzir o intervalo intrajornada deverá observar as regras contidas na Portaria referida na cláusula anterior, sob pena de invalidade do sistema, a ser atestada em processo administrativo do Ministério do Trabalho e Emprego.
CLÁUSULA TERCEIRA – DOS REQUISITOS PARA A ADOÇÃO DO INTERVALO REDUZIDO
Para adoção da redução os estabelecimentos abrangidos pelo seu âmbito de incidência deverão atender às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e os trabalhadores não poderão estar sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares, nos termos do parágrafo terceiro do artigo 71 da CLT combinado com o "caput" do artigo 59 da CLT e seu parágrafo único, não sendo, portanto, consideradas como "horas suplementares" as decorrentes de compensação de horários, nem as horas extraordinárias prestadas em caráter de excepcionalidade para atender a situação especial, mas tão somente aquelas conceituadas como tal pelos referidos dispositivos legais.
CLÁUSULA QUARTA – DO ENCAMINHAMENTO DO PEDIDO DE REDUÇÃO DO INTERVALO À SRTE E DOCUMENTOS OBRIGATÓRIOS
O pedido de redução do intervalo intrajornada será formulado individualmente pelas empresas interessadas e far-se-ão acompanhar de cópia deste instrumento e será dirigido ao Superintendente Regional do Trabalho e Emprego com a individualização dos estabelecimentos que atendam os requisitos indicados nesta cláusula e na Portaria referida.
PARÁGRAFO PRIMEIRO: Deverá a empresa interessada instruir o pedido, conforme modelo previsto no anexo da Portaria referida, com os seguintes documentos que serão entregues exclusivamente à SRTE fará efeito de atestar o cumprimento das regras da Portaria: I - Cópia deste instrumento normativo; II - Cópia das fichas de registro de todos os atuais empregados sujeitos à redução pretendida, onde conste o horário de trabalho cumprido, sendo dispensável a juntada de documentos relativos a novos empregados, desde que permaneçam sujeitos ao mesmo regime de horário dos atuais; III - Laudo técnico firmado por profissional qualificado que ateste o fato de o estabelecimento manter seu refeitório organizado de acordo com a NR – 24 da Portaria MTb 3.214/78, itens 24.3 a 24.3.15.5., referindo funcionamento e dimensões adequadas para atendimento do grupo de empregados usuário; IV - Documentação demonstrando as condições de acesso dos usuários à alimentação; V - Cópia do PCMSO; VI - Cópia do PPRA.
PARÁGRAFO SEGUNDO - O requerimento a ser encaminhado à SRTE deverá ter o seguinte formato, conforme estabelece a PORTARIA N.º 1.095/2010:
"Ao Senhor Superintendente Regional do Trabalho e Emprego,
--------------------------- (identificação do empregador: nome, CNPJ/CPF) vem solicitar, com fulcro no instrumento coletivo anexo, ------------------------ (identificação da cláusula que autoriza expressamente a redução do intervalo intrajornada), seja deferido o pedido de redução do intervalo intrajornada dos empregados que prestam serviços no estabelecimento ------------------ (identificação do estabelecimento: nome e endereço completo).
Para tanto, a Requerente declara, sob as penas da lei, que o estabelecimento identificado atende as condições fixadas no art. 71, § 3º, da CLT, relativas ao atendimento integral das exigências concernentes à organização dos refeitórios e da não submissão dos empregados que ali prestam serviços a regime de trabalho prorrogado a horas suplementares, conforme documentação comprobatória acostada.
Pede deferimento,
Data, assinatura do responsável legal da empresa"
CLÁUSULA QUINTA – VIGÊNCIA
A presente convenção coletiva de trabalho vigorará por 02 (dois) anos a contar da sua assinatura, mas condicionada à vigência da Portaria 1.095/2010 do MTE, ressalvadas sempre as situações já concretizadas na vigência da Portaria e do presente instrumento normativo, bem como o prazo de vigência da autorização concedida
33. São essas, enfim, nossas primeiras impressões sobre as novas regras e nossas orientações sobre a nova prática do intervalo intrajornada reduzido. De resto, nossa expectativa é a de que se abra um novo caminho de compreensão do Judiciário Trabalhista, Ministério do Trabalho e Emprego e Ministério Público do Trabalho, sobre a importância do tema e da correta dimensão das repercussões nefastas de decisões descuidadas, afastadas da realidade das relações de trabalho e das necessidades da economia, empregados e empregadores.
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*Advogado titular do escritório Lima Advogados Associados - Assessoria e Consultoria Jurídica
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