A nova lei de licitações de publicidade
Fernando A. Albino de Oliveira*
O artigo 22 da CF/88 (clique aqui) realmente concede à União competência para editar normas gerais sobre licitação, em todas as suas modalidades, que se aplicam aos três entes políticos, tanto para a administração direta, quanto para a indireta (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas). Por outro lado, o inciso XXI, do artigo 37, do texto constitucional sujeita a administração pública na aquisição de obras e serviços e nas alienações ao princípio da licitação, que visa de uma parte oferecer igualdade de condições aos agentes econômicos em suas relações com o Estado e, de outra, proporcionar as melhores condições possíveis para o Estado na eficiência do uso de seus recursos. Além disso, o artigo 173, Parágrafo 1º, inciso III, determina que a administração indireta, especialmente empresas públicas e sociedades de economia mista também devem obediência ao princípio da licitação. Em resumo, o âmbito de abrangência da lei é o mais amplo possível. Resta saber como ela será regulamentada pelos vários Estados e Municípios, e pela própria União, que podem acrescentar exigências e detalhes, desde que não contrariem as normas federais.
Um outro aspecto que merece consideração é o do conceito de publicidade constante na lei, definido como sendo o "conjunto de atividades realizadas integralmente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir idéias ou informar o público em geral". Além disso, são consideradas atividades complementares: (a) planejamento e execução de pesquisas e de outros instrumentos de avaliação e de geração de conhecimento sobre o mercado; (b) produção e execução técnica das peças e projetos publicitários; e (c) criação e desenvolvimento de formas inovadoras de comunicação publicitária, em consonância com novas tecnologias, visando expansão dos efeitos das mensagens e das ações publicitárias. Os contratos de publicidade celebrados com a administração pública só podem ter por objeto as atividades aqui mencionadas, sendo proibida inclusão de quaisquer outras, especialmente as de assessoria de imprensa, comunicação e relações públicas.
Note-se que o conceito adotado pela lei foi o mais amplo possível, demonstrando a intenção do legislador de abarcar todo o universo da publicidade. Entretanto, parece-nos que existe um outro conjunto de ações que não deve ser incluído como publicidade, mas como parte da obrigação da administração pública de bem informar os seus administrados sobre a gestão pública. Cite-se, por exemplo, uma campanha de conscientização sobre a necessidade do uso de uma vacina contra gripe, ou uma campanha esclarecedora das maneiras de evitar o desenvolvimento da dengue. Esses exemplos nos mostram a necessidade da lei ser interpretada de maneira a distinguir a publicidade, que visa enaltecer os atos de um governo, da comunicação, que pretende simplesmente informar. A própria lei nos dá uma senda de interpretação nesse sentido ao dispor, em seu artigo 20, que as dotações orçamentárias deverão distinguir entre as que se destinam à publicidade institucional e aquelas dirigidas à publicidade de utilidade pública.
De acordo com a lei, ainda, contratos de publicidade só podem ser assinados com agências de propaganda, assim definidas aquelas que tenham suas atividades disciplinadas pela lei 4.680 (clique aqui), de 18 de junho de 1985, e que tenham obtido certificado de qualificação técnica de funcionamento, para o que é competente o Conselho Executivo de Normas-Padrão – CENP, integrado por entidades nacionais representativas de veículos, anunciantes e agências.
A nova legislação alterou também os procedimentos de licitação, onde são vedados os pregões e exigidas as modalidades de "melhor técnica" ou de "técnica e preço". Do edital deve constar exigência para que seja apresentado o Plano de Comunicação Básica, que implica o raciocínio básico que concebeu o plano, a estratégia de comunicação publicitária, a ideia criativa e a estratégia de mídia, o que indica que a preocupação do legislador foi a de que houvesse uma verdadeira campanha e não apenas manifestações publicitárias erráticas. A lei entra em vários detalhes do processo de licitação, regulando-o cuidadosamente, a demonstrar a intenção do legislador de fazer os certames cada vez mais técnicos e de nível.
Finalmente, a lei determina que seus termos sejam aplicados subsidiariamente às empresas que já possuem regulamento próprio de contratação, bem como às licitações já abertas, aos contratos em fase de execução e aos efeitos pendentes dos contratos já encerrados. Essa disposição coloca uma dificuldade muito grande às licitações em curso, pois o processo de uma licitação não é uma somatória de atos estanques, mas, ao contrário, um só todo que se alterado deve ser reaberto, para que os participantes tenham iguais oportunidades de manifestação.
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*Sócio do escritório Albino Advogados Associados
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