A inconstitucionalidade da majoração de alíquotas do ICMS no Estado do Rio de Janeiro - lei nº 4.056/2002 e decreto nº 32.646/2003 - Fundo estadual de combate à pobreza
1. - Em 14.12.2000, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 31 (“EC 31/2000”), que criou o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, ao acrescentar os artigos 79 a 83 ao “Ato das Disposições Constitucionais Transitórias” (“ADCT”).
2. - Os artigos 82 e 83 do ADCT, com a redação conferida pela EC 31/2000, estão diretamente relacionados à previsão de instituição de Fundos Estaduais e Municipais de Combate à Pobreza, nos seguintes termos:
“Art. 82. - Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil.
§ 1º. - Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre os produtos e serviços supérfluos, não se aplicando, sobre este adicional, o disposto no art. 158, inciso IV, da Constituição.
§ 2º. - Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos.
Art. 83. - Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, inciso II, e 82, §§ 1º e 2º.” (grifos nossos).
3. - Com base no permissivo constitucional acima, em 30.12.2002, foi editada a Lei nº 4.056, do Estado do Rio de Janeiro (publicada na Imprensa Oficial em 31/12/2002), autorizando a criação do Fundo Estadual de Combate à Pobreza do
4. - Em 8.1.2003, foi editado o Decreto Estadual nº 32.646 (publicado na Imprensa Oficial em 9.1.2003), confirmando a instituição do Fundo de Combate à Pobreza do Estado do Rio de Janeiro, nos termos da EC 31/2000 (“Decreto 32.646/2003”). Relacionamos, abaixo, as principais disposições do Decreto 32.646/2003:
(i) o Fundo Estadual de Combate à Pobreza será composto do produto da arrecadação de um ponto percentual adicional da alíquota geral do ICMS vigente no Estado (aumento de 18% para 19%), e do aumento de cinco pontos percentuais nos casos do ICMS devido sobre o fornecimento de energia elétrica e sobre os serviços de comunicação (aumento de 25% para 30%);
(ii) além do aumento de alíquota acima, também há previsão para a entrada de recursos provenientes de doações de qualquer natureza e “outros recursos compatíveis com a legislação, especialmente com a EC 31”;
(iii) o aumento de alíquota do ICMS não se aplica aos produtos que compõem a cesta básica;
(iv) três representantes da sociedade civil serão convidados para compor o Conselho Gestor do Fundo de Combate à Pobreza; e
(v) o Decreto entrou em vigor na data de sua publicação (em 9.1.2003).
5. - Portanto, pode-se observar, logo de início, que a majoração de alíquotas do ICMS no Estado do Rio de Janeiro não seguiu os moldes do § 1º do art. 82 do ADCT, acima transcrito. No que toca aos recursos exclusivamente provenientes do aumento de alíquota do ICMS, há previsão expressa, no § 1º do art. 82 do ADCT, de um teto máximo de adicional de dois pontos percentuais na alíquota, aplicável, apenas e tão-somente nos casos de operações envolvendo produtos e serviços “supérfluos”(cuja definição deveria ser dada por lei federal).
6. - No entanto, a legislação estadual impôs um aumento de 1% na alíquota geral do ICMS vigente no Estado e de 5% nos casos da energia elétrica e dos serviços de comunicação. Na prática, não fez qualquer referência aos “produtos supérfluos”, nem tampouco observou o teto máximo de 2% na majoração de alíquota.
7. - Some-se a isso o fato de que ainda não foi editada qualquer lei federal que defina os produtos e serviços supérfluos, com base na previsão da EC 31/2000. A título de argumentação, deve-se dizer que a exclusão dos produtos da cesta básica do raio de incidência da majoração não pode ser interpretada como uma “definição” a respeito dos supérfluos por parte do Estado, uma vez que há vários produtos que jamais poderiam ser considerados como supérfluos fora da cesta básica. De toda forma, esse tipo de classificação não caberia ao Estado, pois o art. 83 do ADCT conferiu tal competência ao legislador federal.
8. - Dessa forma, podemos concluir que a legislação do Estado do Rio de Janeiro (Lei 4.056/2002 e Decreto 32.646/2003) extrapolou totalmente seus limites de regulamentação, delineados pela EC 31/2000, ao estabelecer majoração de alíquotas do ICMS acima dos patamares permitidos pelo ADCT.
9. - Há quem alegue que a majoração da alíquotas do ICMS, da forma como foi implementada, poderia estar enquadrada no caput do art. 82 do ADCT, com a redação da EC 31/2000, na categoria de “outros recursos que os Estados viessem a destinar”. No entanto, numa interpretação topográfica (na expressão consagrada pelo Supremo Tribunal Federal), faz-se claro que os “outros recursos” são aqueles originados de outras fontes, distintas das fontes de arrecadação do ICMS e do ISS, pois as regras sobre os recursos decorrentes desses dois impostos encontram previsão específica nos §§ 1º e 2º do art. 82 do ADCT.
10. - A maior prova disso é que o próprio Decreto 32.646/2003, em seu art. 2º, previu que, além do resultado da arrecadação dos percentuais adicionais do ICMS, também compõem o Fundo de Combate à Pobreza as doações de qualquer natureza e “outros recursos compatíveis com a legislação, especialmente com a EC 31/2000”. Portanto, é claro que o produto do aumento de alíquotas do ICMS não pode ser enquadrado na categoria de “outros recursos”.
11. - Por último, cabe lembrar que há precedentes do Supremo Tribunal Federal, no sentido de vedar a possibilidade de vinculação específica de receita proveniente de imposto a determinado Fundo (princípio da não afetação dos impostos, conforme art. 167, IV, da Constituição). No presente caso, seria também discutível essa vinculação específica de receita, principalmente porque não houve observância integral das regras da EC 31/2000, para instituição das majorações. Em outras palavras, a receita de imposto que estaria sendo vinculada não seria aquela prevista pela EC 31/2000, e, por isso, sua afetação ao Fundo de Combate à Pobreza seria questionável.
12. - Em suma, entendemos que existem bons argumentos para o questionamento judicial das majorações de alíquotas do ICMS para 19% (alíquota geral) e para 30% nos casos de fornecimento de energia elétrica e dos serviços de comunicação, no Estado do Rio de Janeiro, em virtude da Lei 4.056/2002 e do Decreto 32.646/2003. Eventual decisão favorável, obtida no Judiciário, pode tornar a empresa requerente muito mais competitiva do que as outras, com relação a seus preços, desde que não repasse o aumento aos consumidores finais.
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*Sócio e associado do escritório Pinheiro Neto Advogados, integrantes da Área Fiscal-Trabalhista no escritório do Rio de Janeiro.
* Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.
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Pinheiro Neto Advogados
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