A Emenda Constitucional 125, de 4 de julho de 2022, trará mudanças substanciais no papel do Superior Tribunal de Justiça, pois limita sua atuação na uniformização da legislação federal infraconstitucional por meio de um mecanismo que reduz as hipóteses de conhecimento dos recursos especiais.
Instituiu-se o filtro da relevância no recurso especial (RQF): somente os recursos especiais dotados de relevância serão cognoscíveis (conhecidos / analisados) pelo Superior Tribunal de Justiça1.
Todavia, como se sabe, a nova disposição constitucional restringiu sua eficácia (limitada2) ao advento da legislação infraconstitucional que delimite a forma de demonstração da relevância (§ 2.º do artigo 105 da Constituição da República Federativa do Brasil — "nos termos da lei")3, a despeito de já ter enunciado algumas hipóteses em que a relevância será sempre reconhecida (§ 3.º do artigo 105 da Constituição)4.
O Superior Tribunal de Justiça, antecipando-se no tema, apresentou proposta legislativa regulamentadora do filtro da relevância, na qual reproduz, como explicitado na justificativa do projeto, o modelo da repercussão geral aplicável ao recurso extraordinário de competência do Supremo Tribunal Federal5.
Independentemente dos seus méritos, o Projeto de Lei apresenta uma lacuna que possibilita a seguramente indesejada criação de um "buraco negro"6-7na uniformização da interpretação da legislação infraconstitucional de caráter nacional, com risco à quebra da igualdade na aplicação do direito, principalmente considerando a natureza centrípeta de nossa federação8.
A questão está na ausência de reconhecimento, no Projeto, da existência de relevância automática para as hipóteses em que ocorra divergência entre os tribunais estaduais (TJs) e regionais (TRFs) a respeito da legislação infraconstitucional, situação alcançada pela alínea "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição.
Quando analisamos a estrutura de nosso Poder Judiciário, verificamos a instituição e formatação de tribunais nacionais que objetivam, pelo menos em uma primeira perspectiva, garantir a uniformização na aplicação do direito. Isso se agudiza ao se constatar o monopólio da edição do direito nacional pela União em matérias absolutamente significativas, tais como o direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, do trabalho (artigo 22 da Constituição).
Assim, a ausência de reconhecimento automático da relevância em recursos especiais cujo fundamento seja a presença da divergência jurisprudencial tende a comprometer relevante função do Superior Tribunal de Justiça, como dita corte de vértice9, precisamente a proteção da unidade do direito no tempo e espaço, já que institucionalmente formatado a dominar, centralizar e posteriormente expandir a interpretação do direito infraconstitucional (CPC, artigos 8º, 926 e 927)10.
Mesmo considerando que o Superior Tribunal de Justiça cada vez mais se distancie da atividade de tutelar as partes ou os direitos individuais (ius litigatoris), aproximando-se de uma atuação mais ampla que objetiva a melhora dos padrões decisórios, com formação de precedentes (ius constitutionis) — o que passa pelo estabelecimento de critérios para eleição e seleção dos casos a serem decididos11 —, isso não exclui a necessidade do rol ser condizente com a função institucional de uniformização do Superior Tribunal de Justiça.
O acento dado à função do Superior Tribunal de Justiça pela Constituição, a tônica do seu funcionamento, é sim assegurar a uniformidade sincrônica da legislação infraconstitucional12, isto é, a aplicação da mesma interpretação para todos os casos, no mesmo momento e espaço.
Surge então o paradoxo constitucional: é possível que a edição do direito infraconstitucional seja concentrada na União, mas a pretensão de correção de sua aplicação seja realizada primordialmente pelos tribunais locais e regionais?
Certamente que não!
Perceba-se, quando vamos ao texto constitucional, verificamos que o legislador constituinte foi explícito a prever o recurso especial como destinado ao controle da aplicação do direito se envolvidas divergências jurisprudenciais (artigo 105, inciso III, alínea "c", da Constituição).
Isso é parte da feição de nossa federação, no que propugna a concentração legislativa da União em um conjunto amplo de matérias, relevantes e significativas13. Esse arranjo institucional exige, em contrapartida, tribunais nacionais que unifiquem a interpretação dada ao texto igualmente nacional. Ora, de nada adiantaria monopolizar em um órgão central a edição de direito infraconstitucional nacional para depois ser livremente interpretado, com diferentes sentidos, pelas órbitas locais ou regionais.
Absolutamente válida e atual a advertência de HAMILTON:
"Treze cortes independentes, com jurisdição final sobre as mesmas causas, é uma verdadeira hidra, da qual somente se podem esperar contradição e confusão"14.
Ainda que atualmente se discuta uma revisitação do tema, sob o epiteto do "federalismo cooperativo"15 — com a ressignificação das posições dos entes federados, em movimento de expansão da atividade legislativa concorrente e comum (força centrífuga) —, nas matérias nodais do artigo 22 da Constituição prevalece o engessamento na edição do direito.
Os problemas são inúmeros. Poderemos ter diferentes padrões interpretativos regionais e estaduais sobre leis infraconstitucionais de caráter nacional (por exemplo, direito de família, sucessões, contratos etc.), sendo que em uma mesma região espacial pode ocorrer desuniformidade na aplicação das regras nacionais (divergência interpretativa entre tribunal de justiça e um tribunal regional que compartilham de raios espaciais de competência convergentes). Claro, isso já acontece na realidade, mas como contingência, porquanto não é desejado pelo sistema que oferece resposta para expungir tal virtualidade (artigo 105, inciso III, alínea "c", da Constituição).
Em plano diverso, pode-se cogitar ser importante na interpretação da legislação considerações regionais e locais, principalmente face às circunstâncias e diferenças locais e regionais de nosso país de dimensão continental. De fato, a concentração legislativa da União em diversas questões impede o desenvolvimento de um direito mais aderente à realidade de alguns de nossos entes federados. Todavia, isso não altera a conclusão de que é insustentável a diferenciação do perfil e da competência territorial dos órgãos que editam a legislação (União) daqueles que teriam a última palavra sobre sua aplicação (tribunais locais e regionais). Quanto muito, essa visão justifica um aprofundamento das divisões de competências entre os entes federados, repassando determinadas temas aos legislativos regionais ou locais, situação em que a atribuição para o âmbito local ou regional da competência para interpretação final da legislação seria justificável.
O risco também poderia ser contemporizado a partir da atuação eficaz do Superior Tribunal de Justiça em identificar os recursos especiais nos quais ocorra a divergência, predicando-os como relevantes. Porém, tendencialmente esses espaços de competência, verdadeiros buracos negros, exercem uma força atrativa, própria e inerente às situações em que basta não fazer (omissão no reconhecimento da relevância se apresenta mais simples e fácil do que reconhecê-la, porque exige menor esforço cognitivo e decisório), razão por que a tendência é que isso não ocorra.
Bom que se diga, não se está a fazer qualquer juízo de valor sobre a inegável capacidade dos tribunais de justiça e reginais bem interpretarem a legislação infraconstitucional. O problema está na dispersão na realização de tal atividade quando em discussão legislação de caráter nacional. A multiplicidade de intérpretes aumenta exponencialmente a possibilidade de divergências interpretativas, o que é um fato da vida, como demonstrado pela existência de divergências dentre de um mesmo tribunal quando existam, por exemplo, turmas diversas com a mesma competência. Nos casos dos tribunais de justiça e regionais federais, o risco é amplificado consideravelmente pela circunstância do ponto de vista — ou a vista a partir de um ponto — ter como horizonte à ambiência local e regional próprias aos espaços nos quais exercem suas atividades.
Ademais, a necessidade de reconhecimento da relevância em recursos especiais com base na divergência jurisprudencial se justifica na inteligência do artigo 987, § 1º, do Código de Processo Civil. A ideia subjacente ao dispositivo é evitar que uma determinada interpretação local ou regional fique circunscrita ao estado, ou região, ampliando a discussão, e a eficácia da decisão, para o âmbito nacional. Nada mais do que primar pela uniformização jurisprudencial. Por igual razão, os casos de recursos especiais pautados na divergência jurisprudencial devem ter sua relevância presumida, já que a possibilidade de criação de buracos negros na interpretação da legislação nacional, ou mesmo ilhas interpretativas, é considerado como motivo suficiente para conhecimento do recurso especial.
Ademais, a previsão do art. 105, § 3º, V da CF ("hipóteses em que o acórdão recorrido contrariar jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça") traz uma das situações que que há relevância por força de lei. Essa previsão pressupõe, por certo, que o STJ tenha se debruçado acerca de tema previamente. E a principal hipótese constitucionalmente prevista para isso, como exposto, é a fundada na divergência jurisprudencial. Assim, se doravante se fechar a porta para o conhecimento do especial com base na divergência, é de se presumir inclusive o esvaziamento desse inciso do texto constitucional, o que por certo não é de se admitir.
Assim, o Projeto merece ser alterado para que seja reconhecida expressamente a relevância nos recursos especiais pautados na divergência jurisprudencial, tudo em proteção à unidade do direito no tempo e no espaço, claramente uma das funções mais importantes do Superior Tribunal de Justiça.
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1 "§ 2º No recurso especial, o recorrente deve demonstrar a relevância das questões de direito federal infraconstitucional discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que a admissão do recurso seja examinada pelo Tribunal, o qual somente pode dele não conhecer com base nesse motivo pela manifestação de 2/3 (dois terços) dos membros do órgão competente para o julgamento".
2 Na sempre lembrada lição de JOSÉ AFONSO DA SILVA: "I – normas constitucionais de eficácia plena; II – normas constitucionais de eficácia contida; III – normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida. Na primeira categoria incluem-se todas as normas que, desde a entrada em vigor da constituição, produzem todos os seus efeitos essenciais (ou têm a possibilidade de produzi-los), todos os objetivos visados pelo legislador constituinte, porque este criou, desde logo, uma normatividade para isso suficiente, incidindo direta e imediatamente sobre a matéria que lhes constitui objeto. O segundo grupo também se constitui de normas que incidem imediatamente e produzem (ou podem produzir) todos os efeitos queridos, mas preveem meios ou conceitos que permitem manter sua eficácia contida em certos limites, dadas certas circunstâncias. Ao contrário, as normas do terceiro grupo são todas as que não produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, não estabeleceu, sobre a matéria, uma normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinário ou a outro órgão do Estado" (SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. Ed. São Paulo: Malheiros, 2007. P. 82/83). (sublinhamos).
3 O próprio Superior Tribunal de Justiça confirmou tal interpretação em âmbito administrativo enunciando: "A indicação, no recurso especial, dos fundamentos de relevância da questão de direito federal infraconstitucional somente será exigida em recursos interpostos contra acórdãos publicados após a data de entrada em vigor da lei regulamentadora prevista no artigo 105, parágrafo 2º, da Constituição Federal" (Enunciado Administrativo nº 8).
4 A relevância é automática em três blocos de situação, pela natureza da discussão (matéria), por sua expressão econômica (valor da causa) e pelo viés da decisão recorrida (discrepante da jurisprudência dominante) (ROQUE, André Vasconcelos; GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz. OLIVEIRA JÚNIOR, Zulmar Duarte de. Novidade no recurso especial: Primeiras reflexões sobre a EC 125 e o requisito da relevância das questões de direito federal infraconstitucional (REsp com RQF)). Disponível aqui. Acesso: 9 de maio de 2023.
5 Disponível aqui. Acesso: 9 de maio de 2023.
6 Conforme explica o renomado físico Brian Greene, "quanto mais comprimidos, densos e massivos forem os aglomerados de gás, maior será a generalizada entropia. Os buracos negros, a mais extensa forma de aglomeração e compreensão gravitacional no universo, levam isso ao limite. A atração gravitacional de um buraco negro é tão forte que dele nada, nem mesmo luz, é capaz de escapar, o que explica porque os buracos negros são negros. Daí, diferentemente das estrelas comuns, os buracos negros teimosamente retêm toda a entropia que produzem: nada dessa entropia consegue escapar do poderoso aperto gravitacional do buraco negro" (The Fabric of Cosmos. New York: Alfred & Knopf, 2004, p. 173, tradução livre).
7 O tema "buraco negro", curiosamente, vez ou outra é utilizado na área jurídica. Em artigo de 2007 do Prof. Botelho de Mesquita em coautoria com um dos coautores deste texto, houve também interseção entre processo civil e astronomia, quando se mencionou que “certas matérias, [são] verdadeiros buracos negros, de cujo interior não se vê brotar luz nenhuma, evoluindo dentre dele um estado de desordem do sistema que parece só poder crescer” (RePro 152/12).
8 "Nuns casos, prevalecem as tendências centrífugas com a diminuição do poder central; noutros, as tendências centrípetas com o consequente engrandecimento" (MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituição. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 156).
9 TARUFFO, Michele. La Corte di Cassazione e la legge. Il vértice ambíguo – Saggi sulla cassazione civile. Bologna: Il Mulino, 1991.
10 CALAMANDREI, Piero. La casacion civil: bosquejo general del instituto. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, t. II, p. 63. TARUFFO, desdobrando o raciocínio, registra com inegável acerto: "Voltando, para concluir, dentro dos territo'rios da pro'pria pa'tria, vale tambe'm a pena aludir a um problema de nota'vel relevo. Em pa'ginas clari'ssimas da Cassac¸a~o Civil, ja' em 1920, Piero Calamandrei sublinhava que a func¸a~o de nomofilaquia da Corte de Cassac¸a~o teria tido que se desenvolver, em conexa~o com a func¸a~o de garantir a uniformidade da jurisprude^ncia, atrave's da prolac¸a~o de sentenc¸as capazes na~o apenas de assegurar a exata interpretac¸a~o do direito, mas tambe'm de impor esta interpretac¸a~o como ca^none de decisa~o dos casos sucessivos. Calamandrei apresentava a ideia que a Corte de Cassac¸a~o, uma vez unificada, torna-se aquilo que em termos modernos se chama "corte do precedente" e assim desenvolveria as suas func¸o~es, e em particular aquela de nomofilaquia, atrave's de deciso~es capazes de orientar a jurisprude^ncia sucessiva. Ele antecipava, em verdade, aquela que e' hoje a func¸a~o principal das cortes superiores em muitos ordenamentos, de common law e de civil law, que e' a de assegurar o controle de legitimidade atrave's da fixac¸a~o de precedentes destinados a projetar-se como pontos de refere^ncia sobre deciso~es dos outros jui'zes. Com fo'rmula sinte'tica se pode falar de "nomofilaquia atrave's do precedente", justamente para indicar que a func¸a~o ti'pica de uma corte superior e' de assegurar o uniforme respeito a` lei atrave's de deciso~es "universaliza'veis" e projeta'veis para o futuro” (TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudência. Revista de Processo. vol. 199. p. 146. São Paulo: RT, set. 2011).
11 TARUFFO, op. cit., 234/235.
12 CHIARLONI, Sergio. Efficacia del precedente giudiziario e tipologia dei contrasti di giurisprudenza. Disponível aqui. Acesso: 9 de maio de 2023.
13 Nos Estados Unidos da América, cujo perfil de federação é centrífugo na repartição de competência, os perigos inerentes à divergência jurisprudencial permitem ampla deliberação da Suprema Corte para admissão de recursos respectivos, como se observa da Regra 10 do Rules of the Supreme Court of the United States: "Rule 10. Considerations Governing Review on Certiorari - Review on a writ of certiorari is not a matter of right, but of judicial discretion. A petition for a writ of certiorari will be granted only for compelling reasons. The following, al- though neither controlling nor fully measuring the Court's discretion, indicate the character of the reasons the Court considers: (a) a United States court of appeals has entered a de- cision in confict with the decision of another United States court of appeals on the same important matter; has decided an important federal question in a way that conficts with a decision by a state court of last resort; or has so far departed from the accepted and usual course of judicial proceedings, or sanctioned such a de- parture by a lower court, as to call for an exercise of this Court’s supervisory power; (b) a state court of last resort has decided an impor- tant federal question in a way that conficts with the decision of another state court of last resort or of a United States court of appeals; (c) a state court or a United States court of appeals has decided an important question of federal law that has not been, but should be, settled by this Court, or has decided an important federal question in a way that conficts with relevant decisions of this Court. A petition for a writ of certiorari is rarely granted when the asserted error consists of erroneous factual fndings or the misapplication of a properly stated rule of law." Como bem registrado: "É digno de nota o fato de que os aspectos constantes das três letras praticamente se resumem à divergência jurisprudencial, exceção feita à parte final da letra a, que autoriza o certiorari por vícios processuais" (ALVIM, Teresa Arruda; DANTAS, Bruno. Recurso especial, recurso extraordinário e a nova função dos tribunais superiores. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2020. p. 491).
14 HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. O federalista: pensamento político. Traduzido por Ricardo Rodrigues Gama. 2. ed. Campinas: Russell, 2005. p. 482. Em nosso caso, apenas considerando os tribunais de justiça (27) e regionais federais (6), a hidra teria muito mais cabeças a serem debeladas.
15 Em precedente significativo, o Ministro EDSON FACHIN reconheceu a necessidade de que o modelo estanque de competências (no sentido horizontal e vertical), seja objeto de uma reanálise, com o sentido de imprimir um caráter dinâmico, estabelecendo relações de cooperação e coordenação entre os entes federados: "Assim, preliminarmente ao exame dos atos normativos impugnados, cumpre indicar que (a) a jurisprude^ncia do Supremo Tribunal Federal ate' o 'estado da arte' anterior optou por concentrar no ente federal as principais compete^ncias federativas, mas (b) e' necessa'rio explorar o alcance do federalismo cooperativo esboc¸ado na Constituic¸a~o de 1988, para enfrentar os problemas de aplicac¸a~o que emergem do pluralismo. A compreensa~o e recompreensa~o do federalismo pela Corte na~o podem ser emudecidas por interpretac¸o~es que neguem, de antema~o, a ver o tema a` luz de novas questo~es postas ao longo da diacro^nica experie^ncia constitucional" (ADPF 109, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 30/11/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-019 DIVULG 31-01-2019 PUBLIC 01-02-2019).