Arbitragem e execução de título extrajudicial
Tem sido objeto de injustificada confusão procedimental a hipótese de execução de título extrajudicial contendo cláusula compromissória. Como se sabe, tornou-se corrente no dia a dia empresarial a estipulação de contratos com convenção de arbitragem. Delega-se, nesses casos, a solução de litígios entre as partes contratantes ao juízo arbitral (art. 3º da lei 9.307/1996), sendo certo que a sentença nele proferida não se sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário (art. 18 da lei 9.307/1996)1. Ao mesmo tempo, de acordo com o sistema legal, o árbitro não tem poder para executar suas próprias decisões, o que deve se realizar necessariamente por meio de cumprimento de sentença instaurado pela parte interessada perante o Poder Judiciário (art. 515, VII do CPC).
Poderia parecer, portanto, que arbitragem e execução seriam mundos distintos, que não poderiam conviver simultaneamente.
Há casos, porém, como acima aludido, em que o negócio jurídico celebrado com convenção de arbitragem estabelece para as partes obrigações certas, líquidas e exigíveis, as quais, desde que o instrumento configure título executivo extrajudicial (art. 784 do CPC), podem desde já ser objeto de execução forçada (art. 783 do CPC). Tendo em vista que o árbitro não possui o poder de promover a execução forçada, nem de praticar atos de constrição patrimonial, como reconhece o Superior Tribunal de Justiça, os créditos previstos em títulos executivos extrajudiciais podem ser cobrados diretamente pela via judicial, por meio do procedimento de execução de título extrajudicial, independentemente da convenção de arbitragem2-3.
Por sua vez, os respectivos embargos à execução – típico meio de defesa do executado na execução fundada em título extrajudicial (art. 914 do CPC) –, quando veicularem questões de fundo a respeito da obrigação executada, devem necessariamente tramitar pela via arbitral, em respeito à convenção de arbitragem livremente pactuada entre as partes. Vale dizer, sempre que pretender discutir questões materiais relacionadas à obrigação cobrada (por exemplo, a validade do negócio, excesso de execução etc.), deverá o devedor buscar a instauração da arbitragem, competindo ao Poder Judiciário, a seu turno, a análise de questões estritamente processuais (incorreção da penhora, equívoco na avaliação etc.)4.
Ou seja, havendo convenção de arbitragem estipulada entre as partes, e pretendendo o devedor suscitar questões de fundo relacionadas à obrigação executada, será necessário dar início ao procedimento arbitral. Por outro lado, nada impede que o executado suscite questões puramente processuais perante o juízo estatal.
Relembrando: os embargos não possuem efeito suspensivo automático
Com exceção da divisão de competência para a sua apreciação, conforme veiculem questões de fundo a respeito da obrigação executada ou estritamente questões processuais da execução, os embargos à execução devem observar, no que for cabível e ressalvada eventual disposição da convenção de arbitragem em sentido diverso, a disciplina geral estabelecida no Código de Processo Civil (arts. 914 e ss.). Afinal, não se encontra, seja na Lei de Arbitragem, seja no CPC, qualquer regra especial que afaste a sua incidência.
Em qualquer hipótese, portanto, independentemente de quem venha a apreciá-los (juízo arbitral ou Poder Judiciário), os embargos à execução não são dotados de efeito suspensivo automático (art. 919, caput, do CPC). Isso significa dizer que, instaurado pelo credor procedimento de execução de título extrajudicial, que tem caráter definitivo, pode este prosseguir normalmente visando à satisfação do crédito exequendo, com a prática de atos constritivos e expropriatórios pelo Poder Judiciário.
Nos termos do art. 919, § 1º, do CPC, "o juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes".
Apenas a atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução impedirá a prática de atos de levantamento ou expropriação no âmbito da execução – independentemente de qual seja o juízo competente para sua apreciação. Mesmo nas hipóteses de atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução, contudo, o art. 919, § 5º, do CPC autoriza a "efetivação dos atos de substituição, de reforço ou de redução da penhora e de avaliação dos bens". Dito de maneira diversa, mesmo quando atribuído efeito suspensivo aos embargos, podem ser praticados atos de penhora e avaliação com o objetivo de viabilizar a integral garantia do juízo. Apenas não se permite, enquanto vigente o efeito suspensivo, a prática de atos de expropriação (adjudicação, venda por iniciativa particular, leilão judicial) ou de levantamento de dinheiro.
Quem deve apreciar o pedido de efeito suspensivo?
Como visto, enquanto não deferido eventual pedido de efeito suspensivo aos embargos, a execução pode (e deve) prosseguir, inclusive com a prática de atos de expropriação e levantamento pelo credor, independentemente de qualquer formalidade adicional (como, por ex., o oferecimento de caução). Reitere-se que a execução tem caráter definitivo5.
A quem competirá, nesses casos – em que o título executivo extrajudicial contém previsão de convenção de arbitragem e o devedor pretende discutir questões materiais em sede de embargos à execução –, a apreciação do pedido de atribuição de efeito suspensivo aos embargos?6
Antes de responder a tal questionamento, é necessário ter em mente que o pedido de atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução possui natureza jurídica de tutela provisória. Tal constatação é extraída da simples leitura do art. 919, § 1º, do CPC, que condiciona eventual deferimento do pedido do devedor à demonstração dos requisitos para a concessão da tutela provisória – ou seja, elevada probabilidade do direito e perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo –, para além da garantia integral do juízo.
Nessa direção, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido a interposição de agravo de instrumento mesmo nas hipóteses de indeferimento do pedido de atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução – embora tal hipótese, a rigor, não esteja prevista no art. 1.015, X, do CPC, que se refere somente aos casos de concessão, modificação ou revogação –, por entender que a decisão que indefere o efeito suspensivo aos embargos à execução versa sobre tutela provisória – a atrair a aplicação do art. 1.015, I, do CPC.7
Portanto, retomando a indagação formulada linhas atrás, enquanto não instaurado o procedimento arbitral8 – destinado à discussão de questões de fundo relacionadas à obrigação executada –, poderá o devedor recorrer ao Poder Judiciário para requerer a atribuição de efeito suspensivo aos seus embargos à execução, nos termos do art. 22-A da lei 9.307/19969. Precisará demonstrar, para tanto, nos termos do art. 919, § 1º, do CPC, que estão preenchidos, cumulativamente, os requisitos da tutela de urgência (art. 300 do CPC) – modalidade de tutela provisória (art. 294 do CPC) –, sem prejuízo da integral garantia do juízo por penhora, depósito ou caução suficientes.
A decisão final a respeito de tal requerimento, contudo, deve ser tomada pelo juízo arbitral. Nessa esteira, conforme dispõe o art. 22-B, caput, da lei 9.307/1996, "instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário". Desse modo, independentemente da decisão proferida provisoriamente pelo Poder Judiciário, deverá o juízo arbitral dar a última palavra sobre a questão após a instituição da arbitragem, observando os requisitos do art. 919, § 1º, do CPC.
Em qualquer caso, o devedor também pode optar por formular o pedido de atribuição de efeito suspensivo aos seus embargos à execução quando já instituída a arbitragem, hipótese em que a decisão a respeito competirá, naturalmente, ao próprio juízo arbitral (art. 22-B, parágrafo único, da lei 9.307/1996).
De quem é o ônus de demonstrar os requisitos para o efeito suspensivo?
É importante que o juízo arbitral, ao avaliar o assunto – seja em primeira mão, seja ao reapreciar eventual decisão proferida em caráter provisório pelo Poder Judiciário –, tenha em mente que os requisitos para a atribuição de eventual efeito suspensivo aos embargos à execução "arbitrais" devem ser demonstrados pelo devedor – que buscou a instauração da arbitragem para questionar a obrigação executada. Não é o credor que deve demonstrar estarem preenchidos os requisitos da tutela provisória em seu favor para viabilizar a prática de atos de levantamento ou expropriação na execução. Afinal, como visto, os embargos à execução não possuem efeito suspensivo automático. Não se pode transformar a exceção em regra.
Pelo contrário, a regra é que tais atos de expropriação e de levantamento de dinheiro possam ser praticados na pendência do julgamento dos embargos. Cabe ao devedor, portanto, a comprovação de que estão preenchidos os requisitos do art. 919, § 1º, do CPC – quais sejam, os elementos para o deferimento da tutela provisória e a integral garantia do juízo – para obstar a sua prática. É dizer: jamais deve ser imputada ao credor tal demonstração, que implicaria intolerável subversão do instituto e indevida inversão do ônus do tempo do processo.
Por fim, vale notar que, com relação ao último requisito necessário para a atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução – garantia do juízo –, caberá ao juízo arbitral apenas verificar se, diante das penhoras deferidas pelo Poder Judiciário, do depósito realizado pelo devedor ou da caução por ele oferecida, o crédito exequendo se encontra integralmente garantido. Ou seja, não deve o juízo arbitral se imiscuir em discussões relativas à regularidade da própria penhora – como, por exemplo, eventual higidez de bens oferecidos à penhora pelo devedor ou inobservância à gradação legal dos bens sujeitos à penhora (art. 835 do CPC). Como já se adiantou, compete exclusivamente ao Poder Judiciário a análise das medidas de penhora a serem adotadas sobre o patrimônio do devedor – o que inclui, por conseguinte, eventuais alegações de impenhorabilidade, substituição de penhora etc10.
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Em definitivo, não se pode permitir que a estipulação de convenção de arbitragem seja utilizada pelo devedor como forma de protelar indevidamente o andamento da execução. O trâmite da execução de título extrajudicial não há de ser retardado pelo simples fato de as partes terem optado por submeter discussões materiais ao juízo arbitral. Tanto o Poder Judiciário quanto o juízo arbitral devem colaborar para viabilizar o regular andamento da execução, de acordo com o devido processo legal, garantindo ao exequente a satisfação de seu crédito em tempo hábil e, ao mesmo tempo, ao executado os meios adequados de defesa assegurados pelo ordenamento pátrio.
*Gustavo Tepedino é professor titular de Direito Civil e ex-diretor da Faculdade de Direito da UERJ. Sócio-fundador do escritório Gustavo Tepedino Advogados.
**Andre Vasconcelos Roque é professor de Direito Processual Civil da UERJ. Doutor e mestre em Direito Processual pela UERJ. Sócio do escritório Gustavo Tepedino Advogados.
***Henrique de Moraes Fleury da Rocha é mestre em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Pós-graduado em Direito Processual Civil pela PUC-Rio. Sócio do escritório Gustavo Tepedino Advogados.
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1 Em decisão histórica, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, por maioria de votos, a constitucionalidade da arbitragem no ordenamento jurídico brasileiro. Nesse sentido: "[...] Lei de Arbitragem (lei 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral; discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º, XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte – incluído o do relator – que entendiam inconstitucionais a cláusula compromissória – dada a indeterminação de seu objeto – e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, conseqüentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da lei 9.307/96 (art. 6º, parág. único; 7º e seus parágrafos e, no art. 41, das novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e art. 42), por violação da garantia da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário. Constitucionalidade – aí por decisão unânime, dos dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de decisão judiciária da sentença arbitral (art. 31)" (STF, SE 5.206, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julg. 12.12.2001).
2 "Processo Civil. Possibilidade de execução de título que contém cláusula compromissória. Exceção de pré-executividade afastada. Condenação em honorários devida. Deve-se admitir que a cláusula compromissória possa conviver com a natureza executiva do título. Não se exige que todas as controvérsias oriundas de um contrato sejam submetidas à solução arbitral. Ademais, não é razoável exigir que o credor seja obrigado a iniciar uma arbitragem para obter juízo de certeza sobre uma confissão de dívida que, no seu entender, já consta do título executivo. Além disso, é certo que o árbitro não tem poder coercitivo direto, não podendo impor, contra a vontade do devedor, restrições a seu patrimônio, como a penhora, e nem excussão forçada de seus bens. São devidos honorários tanto na procedência quanto na improcedência da exceção de pré-executividade, desde que nesta última hipótese tenha se formado contraditório sobre a questão levantada. Recurso Especial improvido" (STJ, REsp 944.917, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, julg. 18.9.2008). V. tb.: STJ, REsp 1.373.710, 3ª T., Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julg. 7/4/2015. Sobre o ponto, pede-se vênia para fazer remissão a: Andre Vasconcelos Roque, Comentários ao art. 914 in Fernando da Fonseca Gajardoni et al. Execução e recursos – Comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2017, p. 506-507.
3 Também nada impede que o credor, a despeito da imediata exequibilidade da obrigação, opte pela via arbitral visando a obter título executivo judicial (art. 785 do CPC).
4 Nessa linha, confira-se o entendimento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: "A execução, bem se sabe, não pode ser levada a efeito pela jurisdição privada, em face da necessidade de atos de império, dos quais se vê desprovida. Correto, pois, o seu ajuizamento junto ao Estado-jurisdição. Todavia, em contendo o título que embasa a execução cláusula arbitral, eventual impugnação a ser formulada pelo executado em relação ao instrumento corporificador do negócio deveria, de pronto, ser deflagrada mediante a instauração da arbitragem e não mediante embargos à execução, como o fora, sob pena de prorrogação" (STJ, AgInt no REsp 1.784.529, 3ª T., Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julg. 17.6.2019). É ver-se ainda o que ensina a doutrina: "Parece razoável deduzir que, havendo cláusula compromissória – e tratando os embargos de matéria de fundo (validade, eficácia e extensão do título executivo) –, caberá levar tais questões aos árbitros, tocando ao juiz togado apenas o julgamento de embargos que tratem de questões processuais" (Carlos Alberto Carmona, Considerações sobre a cláusula compromissória e a cláusula de eleição de foro in Carlos Alberto Carmona, Pedro Batista Martins e Selma Ferreira Lemes (Org.), Arbitragem: Estudos em homenagem ao Prof. Guido Fernando da Silva Soares, in memoriam, São Paulo: Atlas, 2007, p. 43).
5 Sobre o ponto, Andre Vasconcelos Roque, Comentários ao art. 919 in Fernando da Fonseca Gajardoni et al. Execução e recursos – Comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2017, p. 534.
6 Não se tem dúvida de que, estando fundados os embargos à execução apenas em questões processuais, caberá ao Poder Judiciário a decisão a respeito de eventual pedido de atribuição de efeito suspensivo formulado pelo devedor com base no art. 919, § 1º, do CPC. Afinal, o julgamento dos embargos deverá ser realizado pelo próprio Poder Judiciário, independentemente da convenção de arbitragem.
7 É ver-se: "Agravo interno no recurso especial. Processual civil. Embargos à execução. Pedido de efeito suspensivo aos embargos indeferido. Recorribilidade imediata por agravo de instrumento. Possibilidade. Cabimento do recurso em face de decisões que versem sobre tutela provisória, conceito em que se enquadra a decisão que indefere o pedido de efeito suspensivo. Art. 1.015, I, combinado com o art. 919, § 1º, ambos do CPC/2015. Precedentes. Agravo não provido. [...] 3. A jurisprudência desta Corte caminha no sentido de que a decisão que versa sobre a concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução de título extrajudicial é uma decisão interlocutória que versa sobre tutela provisória, como reconhece o art. 919, § 1º, do CPC/2015, motivo pelo qual a interposição imediata do agravo de instrumento em face da decisão que indefere a concessão do efeito suspensivo é admissível com base no art. 1.015, I, do CPC/2015. Precedentes. 4. Agravo interno desprovido" (STJ, AgInt no REsp 1.847.449, 4ª T., Rel. Min. Raul Araújo, julg. 1.6.2020). Ainda sobre o assunto, pede-se vênia para fazer remissão a: Henrique de Moraes Fleury da Rocha, Cabimento do agravo de instrumento segundo o Código de Processo Civil brasileiro de 2015: aspectos polêmicos, Revista de Processo, v. 282, p. 299-317, ago. 2018, p. 311-313.
8 A instauração do procedimento arbitral se dá com a constituição por completo do tribunal arbitral ou, conforme estabelece o art. 19, caput, da lei 9.307/1996, considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários.
9 Não se descarta, ao mesmo tempo, a possibilidade de as partes convencionarem que eventuais pedidos de tutela de urgência serão submetidos à avaliação de árbitro de emergência, hipótese em que deverá ser observado o procedimento próprio estabelecido pelas partes ou de acordo com as regras do órgão arbitral institucional por elas eleito.
10 "3. Na execução lastreada em contrato com cláusula arbitral, haverá limitação material do seu objeto de apreciação pelo magistrado. O Juízo estatal não terá competência para resolver as controvérsias que digam respeito ao mérito dos embargos, às questões atinentes ao título ou às obrigações ali consignadas (existência, constituição ou extinção do crédito) e às matérias que foram eleitas para serem solucionadas pela instância arbitral (kompetenz e kompetenz), que deverão ser dirimidas pela via arbitral. 4. A exceção de convenção de arbitragem levará a que o juízo estatal, ao apreciar os embargos do devedor, limite-se ao exame de questões formais do título ou atinentes aos atos executivos (v.g., irregularidade da penhora, da avaliação, da alienação), ou ainda as relacionadas a direitos patrimoniais indisponíveis, devendo, no que sobejar, extinguir a ação sem resolução do mérito" (STJ, REsp 1.465.535, 4ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julg. 19/4/2016).