Texto de autoria de Zulmar Duarte de Oliveira Jr. e Arthur Freitas de Sousa
A resposta para a pergunta que abre esse texto passa, inicialmente, pela chancela à incorporação no nosso processo penal do juiz das garantias, a partir do juízo de constitucionalidade sobre o artigo 3º da lei 13.964 de 20191, que inseriu novos dispositivos ao Código de Processo Penal.
Constitucional que seja, o tema certamente não se esgota na perspectiva do processo penal, passando a figura a ser considerada, de forma ampla, também nos procedimentos com coloridos de caráter repressivo e sancionatório.
Logo, o presente texto tem uma hipótese como premissa — de que será validado o juiz das garantias para o nosso processo penal2 —, examinando então as consequências disso, principalmente no âmbito das demandas de improbidade administrativa.
E aí, podemos nos antecipar na resposta sobre a aplicação do juiz das garantias nos processos de Improbidade3, mercê do caráter sancionatória destes, o que sempre conduz a uma absorção dos princípios e regras atinentes ao processo penal.
Justamente, nesse ponto, fundem-se os horizontes do processo penal com os de improbidade administrativa, na medida em que compartilham do viés essencialmente punitivo, envolvendo os mais lídimos direitos dos cidadãos. Exemplificando, enquanto o processo penal pode alcançar a liberdade do indivíduo (artigo 32 do Código Penal), a improbidade administrativa, nos casos limites, afeta os direitos políticos e de liberdade de participação do cidadão (artigos 12 da Lei de Improbidade) (direitos fundamentais ditos de primeira geração — VASAK e BOBBIO — ou primeira dimensão, como mais modernamente assevera SARLET).
Pois bem, a verticalidade da sanção possível de ser aplicada sempre encontrou no reforço ao devido processo legal seu contrapeso e freio, pelo que os processos que tem em jogo os mais lídimos direitos dos indivíduo exigem mais para o implemento da punição (ônus da prova da acusação reforçado, sistema acusatório como pedra do toque, fortalecimento da imparcialidade judicial, garantias processuais amplificadas etc.).
Logo, a afinidade do processo penal com o processo de improbidade se dá pela gravidade de suas consequências: ejusdem generis.
A propósito, bem observa LUCON: "este peculiar propósito punitivo da ação de improbidade e' a razão pela qual o seu procedimento conta com uma fase prévia dedicada a` discussão da admissibilidade da demanda, a` semelhança do que ocorre nas ações penais. Vale dizer, esta característica muito particular da ação de improbidade, que de alguma forma a aproxima de outras ações de caráter sancionatório ou punitivo, como e' o caso das ações propriamente penais"4.
Demais disso, o juiz das garantias visa estabelecer mais uma barreira de proteção à imparcialidade do juiz, notadamente porque pode ser capturada (encapsulada) por vieses cognitivos (cognitive biases5).
Esse tema sempre parece evocar uma crítica indireta à atividade judicial, o que traz consequentemente uma prevenção negativa (preconceito) à sua real discussão. Mas não é isso que se pretende. O debate apenas reconhece que a atividade judicial, essencialmente humana que é, partilha das qualidades e fraquezas inerentes ao homem, entre elas, as simplificações de raciocínio por vezes operada pelo cérebro. Aliás, curiosamente a reação de desconfiança ao já estabelecido não deixa de ser um desses vieses (conforto cognitivo6).
Na perspectiva da lei 13.964 de 20197, o juiz das garantias, no processo penal, atua no controle sobre a legalidade da investigação criminal, salvaguardando os direitos fundamentais do investigado, mais precisamente durante a fase dita inquisitorial (prisão em flagrante e inquérito policial).
EDUARDO COSTA explica:
"Juiz de garantias é técnica de insulating «dentro da lei». Isola-se temporariamente o juiz designado para a causa, atribuindo a outro as decisões sob reserva de jurisdição na investigação (ex.: interceptação telefônica, busca e apreensão domiciliar, quebra de sigilos bancário e fiscal, prisão preventiva, prisão temporária, infiltração de agente policial). Isolando-o, protege-o. Resguarda-lhe a imparcialidade. Com isso se separa o juiz da investigação do juiz da instrução, o juiz do inquérito do juiz do processo. Frise-se: cuida-se de técnica de insulating, não de debiasing stricto sensu. A lei prefere isolar o juiz enviesado a tentar reduzir-lhe ou limitar-lhe o enviesamento. O legislador entendeu - com acerto - que o isolamento é mais praticável e eficiente que o desenviesamento"8.
Como isso se evita que o juiz natural do processo penal seja contaminado por sua participação na fase anterior, nas quais eventualmente se exige o pronunciamento provisório sobre diversas medidas (prisão provisória, quebras de sigilo, busca e apreensão etc.), com antecipação de atividade cognitiva, mesmo quando arenoso o terreno probatório pela própria ausência do contraditório, que sempre o planifica.
Isto é, pretende-se evitar o viés de confirmação (confirmation bias), pois temos a tendência de confirmar nossas hipóteses iniciais (fruto de análises anteriores), buscando elementos que as corroborem. Ainda que seja possível a utilização de mecanismos próprios para evitar tal enviesamento9, a propensão se dá no sentido de busca por evidências que confirmem o raciocínio inicial (estratégia do teste positivo — positive test strategy10), o que se potencializa pela experiência de familiaridade (preteridade11). Obviamente, esse não é método mais recomendado para a verificação sobre os dados empíricos, já que a ciência aponta para a busca da refutação e não da confirmação como critério12.
Na improbidade podemos nos deparar com idêntica realidade, na medida em que o juiz pode ser chamado, antes mesmo de receber a petição inicial (artigo 17, § 9º, da Lei de Improbidade), a proferir decisões verticais, muita delas sem instalação do contraditório, como elevado grau cognitivo (artigos 7º, 16 e 20, parágrafo único, da Lei de Improbidade). Por exemplo, reconhecendo interinamente que o ato de improbidade causa lesão ao patrimônio público ou enseja enriquecimento ilícito (artigo 7º).
Portanto, inteiramente aplicável a Lei de Improbidades a figura do juiz das garantias, no que dá substância à garantia do devido processo legal do acusado, como também preserva a imparcialidade do juiz, verdadeira nota distintiva da atividade jurisdicional (terziertà – CAPPELLETTI).
Observe-se, no ponto, que essa ideia de afastamento do juiz que decidiu determinada questão no processo, preservando decisão vindoura, está em germe inserida no artigo 145, inciso II, do Código de Processo Civil e no artigo 252, inciso III, do Código de Processo Penal.
Embora depois tenha retrocedido13, o próprio Supremo Tribunal Federal chegou a reconhecer a amplitude de tal proteção em respeito ao devido processo legal:
"HABEAS CORPUS. PEDIDO APRECIADO DE OFÍCIO E DENEGADO. CABIMENTO. MAGISTRADO QUE JULGOU RECURSO ADMINISTRATIVO. PRONUNCIAMENTO DE DIREITO SOBRE A QUESTÃO. POSTERIOR PARTICIPAÇÃO NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO CRIMINAL. IMPEDIMENTO EXISTENTE. ORDEM CONCEDIDA. Embora o Superior Tribunal de Justiça tenha afirmado, na ementa do acórdão impugnado, que não conhecia do pedido, o mérito foi apreciado e a ordem denegada. Assim, conhece-se do presente habeas corpus. O desembargador relator do recurso administrativo pronunciou-se de direito sobre a questão e manteve a pena de demissão, com análise detalhada dos fatos imputados ao paciente. Considerações que, no mínimo, tangenciam o mérito da ação penal. Posterior participação no julgamento do apelo criminal fere o princípio do devido processo legal. Ordem concedida, para que se determine a realização de novo julgamento, declarado nulo o acórdão de que participou o magistrado impedido, nos termos do art. 252, III, do Código de Processo Penal. Como o paciente está preso em razão do trânsito em julgado da sentença condenatória confirmada pelo acórdão que ora se anula, deve ser expedido alvará de soltura em seu favor." (HC 86963, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 12/12/2006, DJe-082 DIVULG 16-08-2007 PUBLIC 17-08-2007 DJ 17-08-2007 PP-00091 EMENT VOL-02285-03 PP-00600 RTJ VOL-00201-03 PP-01062 LEXSTF v. 29, n. 345, 2007, p. 397-410).
Assim, a defesa da aplicação do juiz das garantias no processo de improbidade administrativa transcende a simples intuição ou invenção doutrinária, ao passo que se justifica em razão do cunho punitivo que o correlaciona aos feitos de natureza penal, bem como em respeito ao devido processo legal e a garantia da imparcialidade.
Consequentemente, o juiz que foi chamado a se pronunciar antes do recebimento da inicial da ação de improbidade sobre medidas significativas (indisponibilidade de bens, sequestro de bens e afastamento do agente público), fica impedido de atuar no desdobramento do processo de improbidade.
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1 Atualmente o dispositivo está com a eficácia coarctada, por força da decisão liminar do Ministro Luiz Fux, nas ações diretas de inconstitucionalidade nos Ações Diretas de Inconstitucionalidade nos 6298, 6299, 6300 e 6305: "(a) Revogo a decisa~o monocra'tica constante das ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e suspendo sine die a efica'cia, ad referendum do Plena'rio, (a1) da implantac¸a~o do juiz das garantias e seus consecta'rios (Artigos 3o-A, 3o-B, 3o-C, 3o-D, 3a-E, 3o-F, do Co'digo de Processo Penal); e (...)". Acesso: 3-abril-2020).
2 Premissa, permita-se, que não orça com a irrealidade. Boa parte da crítica que se faz ao juiz das garantias não se dá pela impropriedade do instituto, mas sim pelos impactos (sistêmicos e financeiros) de sua implementação de forma imediata, considerando a realidade brasileira.
3 Regulados pela lei 8.429, de 2 de junho de 1992.
4 PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON Improbidade administrativa: aspectos processuais da Lei no 8.429/92. In LUCON, Paulo Henrique dos Santos Lucon; COSTA, Eduardo Jose' da Fonseca. Costa, Guilherme Recena (coordenadores). 2. ed. Sa~o Paulo: Atlas, 2015. p. 171.
5 Discutem-se atualmente a existência de vieses cognitivos (cognitive biases). A heurística de julgamento pode levar a erros graves e sistemáticos. Tomam-se como base os estudos realizados pelos israelenses AMOS TVERSKY e DANIEL KAHNEMAN (Judgement under uncertainty: heuristics and biases. Acesso em: 3-abril-2020). Ainda sobre o tema: KAHNEMAN, Daniel. Rápido e devagar: duas formas de pensar. Tradução de Cássio de Arantes Leite. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012. e COSTA, Eduardo José da Fonseca. Levando a imparcialidade a sério: proposta de um modelo interseccional entre direito processual, economia e psicologia. Salvador: Editora JusPodivm, 2018. p. 137.
6 KAHNEMAN, Rápido e devagar, op. cit., p. 86/89.
7 A escolha aqui foi legislativa. Mas nada impede sua ampliação e densificação via atos concertados de compartilhamento de competência, na forma do artigo 69 do Código de Processo Civil. Sobre o tema, veja-se: DIDIER, Fredie. Cooperação judiciária nacional: esboço de uma teoria para o direito brasileiro. Salvador: Juspodivm, 2020.
8 COSTA, Eduardo José da Fonseca. Juiz de garantias e viés de confirmação. Acesso: 3-abril-2020.
9 "Empirical evidence suggests that cognitive bias can be mitigated when people are forced to articulate arguments that contradict their existing beliefs". (Devil’s Advocacy) (BURKE, Alafair. Neutralizing cognitive bias: an invitation to prosecutors. NYU Journal of Law & Liberty. v. 2. n. 3, 2007. p. 524/525). Acesso: 3-abril-2020.
10 KAHNEMAN, Rápido e devagar, op. cit., p. 106.
11 WHITTLESEA, Bruce W. A.; JACOBY, Larry. GIRARD, Krista. Illusions of immediate memory: evidence of an attributional bias for feelings of familiarity and perceptual quality. In: Journal of memory and language. Vol. 29 (1990): 716-32. Acesso: 3-abril-2020.
12 POPPER, Karl. R. A lógica da pesquisa científica. Tradução de Leonidas Hegenberg e Octanny Silveira da Mota. São Paulo: Cultrix, 2007. p. 42.
13 "Habeas Corpus. 2. Magistrado que julgou o feito criminal e o de natureza cível decorrentes do mesmo fato. 3. Impedimento. Art. 252 do CPP. Rol taxativo. 4. Impossibilidade de criação pela via da interpretação de causas de impedimento. Precedentes do STF. 5. Ordem denegada". (HC 97544, Relator(a): Min. EROS GRAU, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 21/09/2010, DJe-234 DIVULG 02-12-2010 PUBLIC 03-12-2010 EMENT VOL-02444-01 PP-00005 RTJ VOL-00220-01 PP-00451 RT v. 100, n. 906, 2011, p. 444-451).