Texto de autoria de Fernando da Fonseca Gajardoni
Breves notas sobre o comportamento autocompositivo das partes /procuradores como critério de fixação de multas e indenizações no processo civil brasileiro
O CPC/2015, de modo absolutamente correto, aposta muitas de suas fichas na solução consensual dos conflitos.
A lei 13.105/2015 usa as expressões "mediação" e "conciliação", respectivamente, 39 (trinta e nove) e 37 (trinta e sete) vezes, colocando, entre as normas fundamentais do processo civil, o dever do Estado de promover a solução consensual dos conflitos (art. 3º, § 2º), que deve ser estimulada por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial (art. 2º, § 3º).
Disciplina, ainda, a figura do mediador/conciliador – profissional qualificado por prévio curso de capacitação, recrutado por concurso público (cargo público) ou mediante cadastramento junto ao Poder Judiciário (art. 167 do CPC) –, que será remunerado conforme regramento editado pelo CNJ/Tribunais1.
E para fomentar a prática autocompositiva, dando concretude à norma fundamental do art. 2º, §§ 2º e 3º, o CPC estabelece que nas ações de rito comum (modelo procedimental padrão) e, também, em alguns procedimentos especiais específicos (ações de família, ações possessórias de força velha nos casos de conflitos coletivos pela posse da terra, etc.), o juiz, logo ao despachar a inicial, designará audiência de conciliação ou de mediação, a ser conduzida, onde houver, necessariamente por conciliador ou mediador (artigos 334, 695 e 565 do CPC)2.
Alguns fatores legislativos e materiais – isso já é evidente após 03 anos de vigência do CPC/2015 – têm comprometido a eficácia das audiências judiciais de conciliação/mediação. Tema que já tratamos em outros textos, para os quais remetemos o leitor3, vez que dele não nos ocuparemos aqui.
O foco destas breves notas é indicar uma postura já adotada em outros sistemas – e que pode, acaso aplicada no Brasil, fortalecer o comando do art. 3º, §§ 2º e 3º do CPC -, de fomentar as soluções não adversariais dos conflitos através da consideração do comportamento autocompositivo das partes e de seus procuradores (antes e no curso do processo) no momento da tomada da própria decisão judicial (caso ela seja necessária).
Na Inglaterra, as Civil Procedure Rules (CPRs) impõem ao juízo e às partes/procuradores o dever de evitar, sempre que possível, as demandas judiciais (que devem ser processadas apenas em casos extremos), encorajando-se o atores processuais a se utilizarem de outros meios mais apropriados para a resolução dos conflitos (ADR).
Antes de dar início à demanda, ambas as partes deverão fazer ofertas de acordo relacionadas à íntegra ou a parte da pretensão4. Havendo necessidade de decisão judicial no processo, eventual recusa imotivada de qualquer das partes à tentativa de utilização da conciliação/mediação, ou o comportamento desarrazoado no curso das ADRs, será levado em consideração pelo juiz no momento de decidir5.
Embora não haja previsão legal expressa no Brasil a respeito do tema – como parece haver na Inglaterra (CPRs, Part 36 – offers to settle6) –, razoável sustentar que, também aqui, o comportamento das partes a bem da solução autocompositiva do conflito seja considerado pelo juiz no momento de decidir, algo a ser feito pela aplicação de medidas sancionatórias próprias do sistema (artigos 77, 80 e 81 do CPC), pela elevação/diminuição de valores indenizatórios reclamados (especialmente relacionados a danos morais) e até na consideração do percentual de sucumbência a ser fixado com base no art. 85 do CPC (considerando o maior/menor trabalho do advogado da parte).
Com efeito, o comando processual de que a solução consensual dos conflitos deve ser promovida (art. 3º, § 2º) e estimulada pelos atores do processo (art. 3º, § 3º), não pode ser visto, apenas, como o dever de as partes/procuradores participarem de sessões de mediação e conciliação. Mais do que isso – e até, em reforço argumentativo, pela incidência dos princípios da boa-fé e da cooperação (artigos 5º e 6º do CPC) –, o comportamento pré-processual das partes a bem da solução negociada do conflito (a fim de evitar o ajuizamento de demandas judiciais), ou mesmo durante os procedimentos (extrajudiciais e judiciais) de mediação/conciliação (a fim de solucionar aos conflitos), é componente importante a ser considerado na tomada de decisão pelo órgão jurisdicional.
Exemplifiquemos.
Em recente texto escrito com importantes processualistas, defendemos uma releitura do princípio do acesso à Justiça, através da necessidade de prévio requerimento e o uso da plataforma consumidor.gov.br, para as ações de consumo6. Em outros termos, foi sustentado que havendo meios de o consumidor levar ao conhecimento dos fornecedores pretensões justas e razoáveis (SACs ou a própria referida plataforma consumidor.gov.), o prévio requerimento administrativo deve condicionar o próprio acesso à justiça, dentro do espírito emulativo do CPC de incentivar a solução consensual dos conflitos.
Vai-se mais além agora, para defender que se efetuado o requerimento administrativo pelo consumidor, com pretensão lícita/proporcional; e se observado um comportamento desarrazoado do fornecedor demandado de negar a solução extrajudicial do conflito despropositadamente (v.g., mesmo não havendo dúvida sobre o fato afirmado e consequências jurídicas), tal conduta deve não só autorizar o ajuizamento da demanda judicial (inclusive com dispensa da audiência do art. 334 do CPC, a fim de acelerar o trâmite do processo), mas também justificar, caso o processo precise mesmo ser julgado, a fixação de multa por litigância de má-fé ao requerido, já que restaram violados não só os comandos dos artigos 77, II e 80, III, IV e V, do CPC, como também as próprias normas fundamentais dos arts. 3º, § 3º, 5º e 6º, todos do CPC.
Acredita-se, ainda – dentro do sistema bifásico de fixação de dano moral ordinariamente adotado pelo STJ7 -, que o comportamento processual do requerido de negar, sem nenhuma razoabilidade, a solução extrajudicial do conflito, deve justificar, na 2ª fase da fixação do montante indenizatório (caso haja pedido de dano moral), a elevação do valor usualmente fixado para casos semelhantes, firme no ideário de que não houve, pela parte, cumprimento adequado do dever de buscar a solução consensual do conflito (art. 3º, § 3º, do CPC).
O entendimento se torna ainda mais evidente ante o recente reconhecimento, pelo STJ, da teoria do desvio produtivo como fator de indenizabilidade por dano moral (o que afasta a crítica de que a fixação de tal verba não pode ter caráter punitivo)8. O comportamento da parte em recusar, desarrazoadamente, a solução consensual do conflito, certamente toma tempo daquele que terá que buscar ou responder no Judiciário pela solução, o que justifica a fixação de indenização reparatória (e não sancionatória) em seu favor.
Do mesmo modo – e agora fora dos casos em que se deve exigir prévio requerimento administrativo para admissibilidade do próprio acesso ao Judiciário -, se no curso da audiência de conciliação/mediação designada, na forma dos arts. 334 ou 695 do CPC, alguma das partes se recusar a participar responsavelmente das soluções possíveis para o conflito (v.g. negando aceitação de proposta razoável para resolução da lide, especialmente nos casos em que haja precedente qualificado em desfavor da sua tese)9, possível a incidência das sanções dos artigos 77, I e 80, III, IV e V do CPC.
E em havendo pedido de indenização por danos morais, o comportamento do autor que negou desarrazoadamente a proposta de acordo oferecida pelo demandado em audiência (principalmente nos casos em que o pedido formulado é irascível), deve justificar a eventual redução do quantum devido a título de indenização por danos morais; enquanto que a negativa do requerido em oferecer proposta ou proposta razoável para a solução consensual do conflito, deve justificar a elevação do valor indenizatório a esse título.
Por evidente, a tese ora defendida não pode servir de substrato para violar o princípio da autonomia da vontade das partes em se submeter aos processos de mediação, negociação e conciliação. Tampouco visa tornar cogente a celebração de acordos em processos extrajudiciais e judiciais, sob pena de sancionamento com multas e condenações ao pagamento de alto valores.
O que se propugna por aqui é fomentar o uso responsável do sistema de justiça, com a participação ativa das partes na busca da solução consensual do conflito. A solução adjudicada da pendenga, via juiz, deve mesmo ser reservada para casos extremos, derivados de fatos complexos, de questões dúbias ou juridicamente intrincadas. A judicialização dos conflitos não pode ser utilizada pelo demandante para buscar vantagem desproporcional, e nem servir ao demandado para postergar o cumprimento de obrigação que sabe ser devida.
Até porque dados recentíssimos do relatório Justiça em Números do CNJ/STF (2018/2019) revelaram que, mesmo após o advento do CPC/2015, não houve variações significativas no indicador de conciliação no 2o e 1o graus em relação aos anos anteriores, observando-se aumento de 0,2 ponto percentual no 2º grau e redução de 0,7 ponto percentual no 1o grau (de 2017 para 2018). Consta do relatório: "a conciliação, política permanente do CNJ desde 2006, apresenta lenta evolução. Em 2018 foram 11,5% de processos solucionados via conciliação. Apesar de o novo Código de Processo Civil (CPC) tornar obrigatória a realização de audiência prévia de conciliação e mediação, em três anos o índice de conciliação cresceu apenas 0,5 ponto percentual".
O dado supra reforça o sentido prático da tese ora sustentada de que, para os conflitos onde seja evidente quem está certo e quem está errado, é dever das partes e dos procuradores buscar a solução consensual do conflito. Trazido o conflito ao Judiciário, aquele que resistiu sem razoabilidade à solução consensual (seja demandante ou demandado), impondo arbitrariamente que o caso seja decidido pelo juiz, deve sofrer as consequências do seu comportamento processual conflitivo, em violação ao espírito do art. 3º, §§ 2º e 3º do CPC.
Só assim estaremos, efetivamente, levando o dever de estimular a autocomposição a sério, com a possibilidade concreta de colher frutos futuros e reais de uma verdadeira e efetiva política nacional de solução consensual dos conflitos10.
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1 O Ato Normativo que trata do tema no CNJ é o de número 0001874-88.2016, cujo julgamento foi finalizado em 31/11/2018.
2 Tudo sem prejuízo de ser conferido ao próprio juiz, também, o poder de designar, a qualquer tempo, audiências de conciliação e mediação, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais (art. 139, V, CPC).
3 Cf. GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Sem conciliador não se faz a audiência inaugural do novo CPC. Publicado em: 25/4/2016. Ver também: GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Novo CPC: Vale apostar na conciliação/mediação? Publicado em 26/1/2015.
4 Conforme Marcato, "uma das alterações mais significativas foi a introdução de regramentos/protocolos de pre-action, representativos de uma fase prévia, anterior ao processo litigioso, tendente a disciplinar as formas de autocomposição. Por outras palavras, trata-se de método de trabalho destinado a constituir e a aumentar os benefícios da realização de acordos em fase precoce e com boa base de informação para ambas as partes, de modo a satisfazê-las genuinamente em uma disputa. Os propósitos da pre-action são, portanto, (a) chamar a atenção dos litigantes para as vantagens da resolução de uma disputa sem a instauração de um processo judicial; (b) permitir-lhes a obtenção de informações sobre a razoabilidade das exigências para a aceitação de um acordo apropriado, ou, ainda, (c) apresentar uma oferta apropriada de acordo, de tal forma que haja consequências pecuniárias no caso de, diante da recusa da outra parte, o processo deva ser instaurado ou prosseguir; e, finalmente, (d) estabelecer as bases para acelerar os procedimentos judiciais, se e quando não houver acordo nessa fase prévia" (Algumas considerações sobre a crise da Justiça. Item 5.1).
5 MARCATO, Antonio Carlos. Algumas considerações sobre a crise da Justiça. Item 5.1.
6 O conteúdo pode ser acessado aqui.
7 ROQUE, Andre Vasconcelos Roque; GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; MACHADO, Marcelo Pacheco; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Publicado em: 17/6/2019.
8 Conforme jurisprudência do STJ, a fixação do valor devido à título de indenização por danos morais deve considerar o método bifásico, que conjuga os critérios da valorização das circunstâncias do caso e do interesse jurídico lesado, e minimiza eventual arbitrariedade ao se adotar critérios unicamente subjetivos do julgador, além de afastar eventual tarifação do dano (AgInt no REsp 1533342/PR, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/03/2019, DJe 27/03/2019; AgInt no AREsp 900932/MG, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/02/2019, DJe 27/02/20; REsp 1771866/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 19/02/2019; AgInt no REsp 1719756/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 21/05/2018; REsp 1669680/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 22/06/2017).
9 STJ, AREsp 1.260.458/SP, 3ª Turma, Rel. Ministro MARCO ARUÉLIO BELIZZE, DJE 25.04.2018; STJ, AREsp 1.241.259/SP, 4ª Turma, Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJE. 23.03.2018).
10 Daí a importância de as partes, no curso do processo e das audiências de conciliação/mediação, reduzirem a escritos/termo suas propostas de solução consensual do conflito, a fim de que não se lhes aponha, oportunamente, a pecha de não terem colaborado na busca da autocomposição.
11 Política, aliás, implantada no Poder Judiciário nacional desde 2006, quando do advento da Resolução n. 125 do Conselho Nacional de Justiça.