Vitor Frederico Kümpel e Beatriz Batista Garcia
A lei 13.509/17, em vigor desde o dia 23 de novembro de 2017, veio, tardia mas positivamente, facilitar o instituto da adoção no Brasil, que se encontrava moribundo. O diploma promoveu alterações no Estatuto da Criança e do Adolescente (lei 8.069/90) e também na Consolidação das Leis do Trabalho (decreto-lei 5.452/43).
A chamada “lei da adoção” (lei 12.010/09) modificou o Estatuto da Criança e do Adolescente, retirando a sua regulamentação do corpo do Código Civil. O detalhamento do procedimento da adoção, então realizado, demonstra inegáveis boas intenções do Poder Legislativo, cujo intuito foi evitar o aumento de “adoções à brasileira” e salvaguardar o melhor interesse do indivíduo em formação.
As modificações supracitadas objetivaram incrementar a proteção atribuída às crianças e aos adolescentes prevista no art. 227 da Constituição Federal, principalmente efetivar o disposto no § 6º: “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.
O objetivo maior, conforme já aventado, com a entrada em vigor da lei 12.010/09, foi o de garantir a irreversibilidade na adoção de crianças, adolescentes e jovens, a fim de protegê-los e evitar qualquer arrependimento superveniente por parte dos adotantes, o que geraria maior desgaste, além de ser um fator que inibiria o integral desenvolvimento dos adotados. Ocorre que a referida rigidez no procedimento de adoção acabou contribuindo para a inefetividade do próprio instituto.
Fica evidente a boa-fé do legislador com a análise de dois institutos implementados pela lei 12.010/09, a saber: a implantação de cadastros (art. 50) e a subordinação dos adotantes a um procedimento de habilitação prévio (art. 50, § 3º). Aqui também é bom mencionar que, tanto os cadastros quanto o procedimento prévio, apesar de fortes fatores positivos, possuem também uma carga negativa.
Os principais cadastros implantados são o Cadastro Nacional de Adoção (CNA) e o Cadastro Nacional de Crianças e Adolescentes Acolhidos (CNCA), ambos administrados pelo Conselho Nacional de Justiça. O objetivo dos cadastros é controlar o sistema de adoção e evitar a manipulação na relação adotante/adotado. Ocorre que o perfil das crianças e adolescentes cadastrados no CNA destoa do perfil das crianças pretendidas, inclusive porque há grande demora para as crianças serem cadastradas e poucas famílias aceitam adotar maiores de quatro anos de idade1.
A habilitação prévia (art. 50, § 3º) objetiva, por meio de uma análise detalhada dos postulantes, facilitar o controle e supervisão por parte do Poder Judiciário, por meio da “equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude”. Conforme mencionado, o que deveria implicar menor desgaste para o adotado acaba por dificultar sobremaneira a adoção, por força da impossibilidade de a referida equipe ser ágil o suficiente para evitar o incremento no tempo de espera por parte dos adotantes.
Assim, as mudanças, ao invés de protegerem as crianças, os adolescentes e jovens, burocratizaram de tal maneira o procedimento de adoção que acabaram praticamente inviabilizando o instituto no Brasil. O desestímulo chegou a tal nível, que muitas famílias passaram a buscar a adoção de crianças estrangeiras, ante o menor grau de entraves. Pode-se dizer, com pesar, que, a incessante busca pela perfeição do instituto incorreu no seu crescente desestímulo, fazendo com que muitas famílias desistissem ou passassem a buscar outros meios para a satisfação de seus interesses.
Infelizmente, o país não possui estrutura para aplicar as inovações de 2009. Os cadastros regionais e nacionais e a fixação do período do estágio de convivência são feitos com muita delonga. O processo de habilitação dos adotantes, ou seja, o “período de preparação psicossocial e jurídica”, também demora muito para ocorrer. Não há equipe técnica psicossocial em número suficiente em todo o Brasil. Ademais, em regiões menos desenvolvidas o sistema se torna inoperante.
Diante de tal morosidade, constatou-se, no campo da adoção, um paradoxo que assola muitas leis brasileiras: a falta de efetividade. Pode-se aqui realizar uma analogia com a utilização de uma classificação do campo do Direito Constitucional, cunhada por Karl Loewenstein, que bem descreveria o caso: o nominalismo. De acordo com o autor, o texto constitucional mostra-se nominal quando não reflete a realidade atual do país, por conter preceitos ainda não observados na prática, ou seja, carece de força normativa adequada2. O excesso de zelo almejado acabou causando o desestímulo à adoção, a desistência de adotantes que esperam anos na fila e, portanto, a inefetividade da lei.
Diante de todas as mazelas mencionadas, o advento da lei 13.509/17 pretende resgatar a adoção, readequando o Estatuto da Criança e do Adolescente à realidade brasileira da segunda década do século XXI. O instituto da “adoção à brasileira”, em uma de suas facetas, continua repudiado por meio do disposto no art. 1.638, inciso V, que dispõe: "perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: V – entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção". A norma, em si, não gera um desestímulo, na medida em que aquele que entrega de forma irregular o filho para adoção não dá muito valor ao poder familiar.
No campo da adoção, muitas mudanças foram feitas no Estatuto da Criança e do Adolescente, principalmente no intuito de viabilizar o instituto no tempo. A ideia do legislador foi a de fixar prazos e parâmetros mais enxutos e razoáveis, visando estimular tanto a adoção por brasileiros quanto por estrangeiros.
A criança ou o adolescente só poderá estar sob o acolhimento institucional por até um ano e meio. E caso haja necessidade de prorrogação do prazo, deverá a autoridade judiciária fundamentar a referida situação (art. 19, § 2º, do ECA). A ideia central do sistema é que a criança ou o adolescente esteja com a sua família natural, sendo o programa de acolhimento um primeiro estágio para a aposição em família substituta.
O ECA ataca um ponto nodal ao se preocupar com a criança cuja mãe tem interesse em entregar o filho para adoção em tenra idade. Neste caso, a gestante ou mãe será ouvida por equipe interprofissional, que elaborará relatório e, após deferimento pelo juízo da infância, proceder-se-á busca de família compatível com a adoção.
Os detentores da guarda podem propor a ação de adoção até o prazo de quinze dias do término do estágio de convivência.
A lei 13.509/17, ainda, institui a figura do apadrinhamento. Nada mais é que um vínculo jurídico para desenvolvimento integral da criança ou do adolescente, com instituição, inclusive por pessoa jurídica, para fins de convivência familiar e comunitária. As crianças ou adolescentes sujeitas ao apadrinhamento são todas aquelas suscetíveis de adoção, porém gozam de preferência aquelas com remota possibilidade de reinserção familiar ou colocação em família adotiva.
Portanto, a criança ou adolescente não inserido na família natural poderá estar sob estágio de convivência ou em programa de apadrinhamento, excluídas, obviamente, as situações de guarda, tutela ou efetiva adoção.
Ressalte-se as relevantes mudanças no art. 46 do ECA no que toca ao estágio de convivência. É importante este lapso temporal para aferir se a criança ou o adolescente se adaptará à nova família. O dispositivo originário autorizava ao juiz fixar o estágio de convivência sem, contudo, estabelecer um termo final, que poderia alongar o processo de adoção indefinidamente. A nova disposição confere ao juiz o poder de fixar um prazo bem exíguo até o prazo máximo de 90 dias, a depender do caso concreto. Em remota situação, é possível que o prazo seja estendido a, no máximo, 180 dias, a depender de decisão fundamentada da autoridade judiciária.
Caso o adotante seja residente ou domiciliado fora do Brasil, o estágio de convivência será de, no mínimo, 30 dias, e no máximo de 90 dias, em situação excepcional e por decisão fundamentada, já que o prazo regular é de 45 dias. Tudo para viabilizar a adoção e não onerar sobremaneira o adotante.
Ademais, houve alterações na habilitação à adoção. Conforme o art. 50 do ECA, cada comarca deve manter um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção. Para fazer parte do cadastro de adotantes, o indivíduo deve ser aprovado em um procedimento habilitatório.
Uma das inserções mais salutares diz respeito à possibilidade de o magistrado da infância, diante da inexistência de profissionais aptos a compor a equipe interprofissional, nomear perito fora dos quadros do Poder Judiciário, valendo-se das regras do CPC.
Novos detalhes acerca da habilitação de pretendentes à adoção foram inseridos no procedimento, aos art. 197-C, 197-E, com destaque ao novo art. 197-F, que, visando não prorrogar em excesso o procedimento, fixou o prazo máximo para conclusão da habilitação à adoção em 120 dias, prorrogável por igual período, mediante decisão fundamentada da autoridade judiciária. Essa imposição é positiva, porém resta aguardar o que a prática irá mostrar a respeito da efetividade desse dispositivo.
Convém mencionar que a mera fixação de um prazo final pode não se revelar efetiva sem que haja uma real preocupação com o rápido cumprimento em cada etapa do procedimento. Certamente todos os prazos serão tidos por dilatórios, o que não gerará qualquer mudança nos quadros atuais dos procedimentos de adoção.
Visando agilizar ainda mais os procedimentos do ECA, ante o sem número de reclamos da população em face da extrema morosidade, fixou o art. 152, § 2° do ECA regra distinta da do art. 219 do CPC, determinando que os prazos e os procedimentos da lei 8.069/90 deverão ser todos contados em dias corridos, e não em dias úteis, como os do CPC, excluindo o dia do início e incluindo o do vencimento.
Igualmente, com o intuito de acelerar o procedimento, foi reduzido de trinta para quinze dias o prazo para o Ministério Público ajuizar a ação de destituição do poder familiar, ressalvados os casos em que se entender necessária a realização de estudos complementares ou de outras providências indispensáveis ao ajuizamento da demanda.
O procedimento de colocação em família substituta sofreu consideráveis avanços. Na hipótese de os pais concordarem com a adoção, é possível a adesão expressa à colocação do filho em família substituta por mero requerimento formulado diretamente em cartório, designando o juiz audiência, no prazo máximo de dez dias, sendo esta última extremamente formal.
Na referida audiência, deverá estar presente o Ministério Público, os requerentes, acompanhados de advogado ou defensor, tomando-se por termo a declaração de anuência para fins de colocação do filho em família substituta. O consentimento é retratável até a realização da audiência, sendo possível o arrependimento até o prazo de dez dias da prolação da sentença de extinção do poder familiar.
Por fim, cabe ressaltar as alterações feitas na CLT, cujo objetivo claro é fomentar a adoção. Foi acrescentado o parágrafo único ao art. 391-A e modificados os arts. 392-A e 396 da CLT.
O art. 391-A, caput, da CLT garante a estabilidade provisória da gestante no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado. Tal estabilidade ocorre desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (art. 10, inc. II, do ADCT). A lei 13.509/17 inseriu o parágrafo único que dispõe ser a regra do caput aplicada igualmente “ao empregado adotante ao qual tenha sido concedida guarda provisória para fins de adoção”.
O art. 392-A da CLT, por sua vez, passou a ter a seguinte redação: “à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392 desta Lei”. Anteriormente o dispositivo previa apenas a “adoção de criança”, mas nada estabelecia sobre quem deveria obter a guarda de adolescente, ou seja, indivíduos com 12 a 18 anos incompletos; a lei 13.509/17, assim, corrigiu esta falha.
E no tocante ao art. 396 da CLT, a referida lei inseriu que, durante a jornada de trabalho não só a empregada que conceber um filho, mas também a que adotar, tem direto a dois descansos especiais de meia hora cada um para amamentá-lo.
A despeito de ainda haver muito o que se desburocratizar na adoção, a lei 13.509/17 fixa prazos ao procedimento da adoção, além de ostentar relevantes mudanças que contribuem com o tratamento das crianças e adolescentes como sujeitos de direito, por exemplo o programa de apadrinhamento. Apesar de ligeiras, as determinações são positivas e devem ser pensadas e incentivadas outras novas, tomando-se cuidado para não prejudicar o interesse superior da criança e do adolescente. Em suma, abriu-se o caminho à ressurreição do instituto da adoção, morto pelos entraves legais desde 2009; cabe agora a análise na prática da efetividade da nova lei.
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1. Cf. https://www.senado.gov.br/noticias/Jornal/emdiscussao/adocao/realidade-brasileira-sobre-adocao.aspx
2. K. LOEWENSTEIN, Teoria de la Constitución, 2a ed,., trad. esp. Alfredo Gallego Anabitarte, Barcelona, Ariel, 1970, pp. 216-222.