Vitor Frederico Kümpel e Bruno de Ávila Borgarelli
A coluna de hoje presta-se a divulgar uma recente decisão do E. Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo, que põe termo a uma saudável indagação a respeito da necessidade ou não de qualquer manifestação de vontade de um incapaz diante de doação pura.
Muito embora o texto legal seja de fácil leitura (artigo 543, CCB/02: "Se o donatário for absolutamente incapaz, dispensa-se a aceitação, desde que se trate de doação pura"), houve dissenso sobre o tema. E foi muito bem resolvido pelo voto do Exmo. desembargador corregedor-Geral da Justiça, acompanhado pelos outros seis membros do referido Conselho, composto ainda pelo Exmo. presidente do Tribunal de Justiça, vice-presidente, presidentes das seções do Tribunal (seção de Direito Privado, Público e Criminal) e pelo desembargador decano do Tribunal.
Cuidava-se de suscitação de dúvida promovida por Oficial de Registro de Imóveis de São Paulo, que negou ingresso a título consistente em escritura de doação com reserva de usufruto em favor de menores impúberes1.
O argumento era de que os menores estavam representados apenas pela mãe, considerando o Oficial ser necessária a presença também do pai das crianças, já que no corpo da escritura pública fora lançada a aceitação dos donatários, por sua representante. A bem da verdade, a escritura em si apresentava mais do que o necessário, na medida em que o tabelião não tinha fundamento jurídico para exigir qualquer ato de aceitação, já que, no caso, esta era dispensada.
Invocava o Oficial, a tanto, o art. 1.690, caput, do Código Civil de 2002: "Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores de 16 (dezesseis) anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade ou serem emancipados".
Por igual trazia o art. 1.691, caput, do mesmo Código: "Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz".
Refutamos, àquele tempo, a dúvida e a decisão que a acolheu, não só ante a clareza do texto legal, mas porque a prática de atos notariais e registrais deve passar por um necessário tratamento acadêmico e por uma saudável discussão doutrinária. Tudo, diga-se, com reflexos diretos na circulação de bens e riqueza tão necessária para o crescimento econômico de um país. Fizemo-lo na prestigiosa Revista de Direito Imobiliário2. Neste mesmo veículo, aliás, o Oficial em questão fez publicar um artigo seu em que expunha as razões da suscitação da dúvida3 registrária (art. 198 e ss. da lei 6.015/73).
Em essência, repisava seus argumentos, revestindo-os contudo de maior fundamentação, que dignamente pesquisou e carreou ao texto. O instrumento notarial, dizia ele, viera com a declaração de aceitação, impondo ao Registrador "considerar a necessidade de se justificar a razão pela qual o negócio foi assim entabulado"4.
Respeitosamente, contudo, mantivemos o entendimento, divulgando-o em outra publicação, desta vez neste portal5. Nessa ocasião, tivemos a satisfação de expor uma segunda decisão em que, diante de caso idêntico – doação pura a incapaz – decidiu-se de modo diverso, admitindo aquilo que defendíamos: doação pura a incapaz não requer aceitação6.
Como já tão repisado, a clareza da lei resolvia – como aliás resolve – de plano a contenda: o art. 543 do Código Civil de 2002 afirma que na doação pura a incapaz não é necessária manifestação de aceite.
A referida regra é novidade trazida pelo Código de 2002. Foi opção do legislador, que a um só tempo atendeu a dois importantes ditames. O primeiro, de ordem lógico-sistemática, diante da inconsistência que havia no Código Civil de 1916, pelo qual o incapaz poderia, excepcionalmente, manifestar aceitação, se fosse o caso de doação pura7. A regra era incompatível com a realidade: incapaz, pelo só fato de ser, não aceita juridicamente8.
O segundo ditame é de caráter, pode-se dizer sem muito risco, funcional: doação pura prestigia os interesses do incapaz, sendo dispensável, pois, a aceitação de quem quer que seja.
Aquele entrave lógico, com que se debatia o legislador do século XX, consistente em saber se era melhor excepcionar regra geral para admitir uma aceitação pelo incapaz em caso de doação pura ou se, de vez disso, calhava dispensar-lhe o aceite, foi soterrado pela atual codificação9.
Incapaz não aceita doação pura.
Por que? Em primeiro lugar, porque o art. 543 do Código Civil de 2002 assim manda. Já não há discutir o que quis o legislador ou o que quer a lei. Dispensa-se um tal subjetivismo. Pontes de Miranda asseverava: "Ratio legis não é voluntas legis; lei não quer; lei regra, lei enuncia"10.
Discutir as razões da lei é descer – ou subir, vá que seja – a searas já estranhas ao trabalho imediato, por assim dizer, do civilista. E, num Estado Democrático de Direito em que se aguardou tanto por leis éticas, a observância de uma certa gramaticidade nada mais é do que atender aos anseios populares. Para além disso, a lei estabelecida está em consonância com a oticidade do sistema.
E, se isso causar espécie, pode-se pelo menos dizer que discutir as razões da lei é descer (ou subir) a campo alheio ao trabalho do Oficial de Registro de Imóveis, no caso.
Não há nisso um qualquer preconceito. Ao contrário, quer-se preservar a função registral, salvando-a de considerações diversas das que lhe competem. Seria não apenas antidemocrático – e essa é uma outra amplíssima discussão – mas também cruel exigir do Registrador, figura do máximo relevo, tergiversações dessa ordem.
Não queremos retomar tudo o que foi explicado nos textos escritos. A bem dizer, está-se diante de um problema de menor monta, de solução fácil, causando muita espécie o fato de ter o doador levado mais de um ano e meio para conseguir efetivar o benefício em favor dos menores. Para pessoas comuns, não afetas ao trato jurídico, certamente e não parece razoável que um imóvel não onerado por encargo ou outro ônus econômico não possa ser facilmente "doado” a qualquer pessoa, principalmente quando se trata de um incapaz.
Mas, felizmente, e graças a uma excelente decisão do Conselho Superior da Magistratura, por meio do voto condutor do E. Corregedor Geral da Justiça11, essa história chega ao fim, e com um caráter inclusive profilático, que se extrai da decisão, apta mesmo a evitar confusões desse tipo daqui em diante.
Toma-se a liberdade de transcrever um trecho relevante do decisum, da lavra do relator:
"Embora a integralidade seja um de seus traços, o juízo de qualificação registral é iluminado (e limitado) pelo princípio da legalidade, a desautorizar exigências lastreadas em situações, em circunstâncias que o legislador considerou desimportantes. A prudência registral não é panaceia; não é solução para sanear imperfeições legislativas vislumbradas pelo oficial; não se presta a burocratizar onde o legislador simplificou.
A propósito, a regra do art. 543 do CC em se tratando de doação pura, sem encargo, dispensa a aceitação dos donatários, se absolutamente incapazes. Não faz sentido, portanto, à luz dessa diretriz normativa, condicionar a validade (ou mesmo a eficácia) da doação à obtenção de um alvará judicial.
A condição pessoal dos donatários, menores impúberes, está, no caso, caracterizado por uma simples liberalidade, a dispensar sua participação no ato, mesmo que representados por (ou um dos) seus genitores. Suas manifestações de vontade, a serem exteriorizadas por meio de seus representantes legais, são prescindíveis".12
E conclui:
"Em arremate, a exigência questionada pelo recorrente não encontra amparo no art. 1.691, caput, do CC, igualmente sublinhada pelo suscitante. Primeiro, porque a doação se submete, antes, à disciplina de outra norma, a plasmada no art. 543 do CC, a dispensar, inclusive, insista-se, a participação dos genitores. No mais, porque não houve disposição de bens dos menores, não gravaram (eles, genitores, em nome dos filhos) o imóvel de ônus reais nem contraíram obrigações em nome dos filhos.
Nessa linha, pelo todo acima exposto, a escritura pública recusada é título idôneo a ingressar na tábua registral. Em outras palavras: a exigência levantada pelo Oficial de Registro, confirmada em primeira instância, não merece subsistir. A r. sentença atacada pelo doador comporta reforma"13.
Nada mais há que acrescer às palavras do sr. desembargador corregedor-Geral.
A questão toda ilustra a importância do tabelião, do registrador e do Tribunal de Justiça no cotidiano do cidadão, notadamente para operacionalizar e efetivar direitos subjetivos, fazendo com que a dignidade não seja uma palavra vazia mas, isto sim, um ideário da comunidade jurídica.
Até o próximo Registralhas!
__________
1 Processo n. 1055983-36.2015.8.26.0100, São Paulo, j. 7.7.2015, juíza dra. Tânia Ahualli, DJe 22.7.2015.
2 KÜMPEL, Vitor Frederico; BORGARELLI, Bruno de Ávila. Da doação a incapaz. Revista de Direito Imobiliário, vol. 79, n. 38. jul.-dez. 2015. p. 421- 438.
3 JACOMINO, Sérgio. Da doação a incapaz – voltemos antes os olhos ao caso concreto. Revista de Direito Imobiliário, vol. 79, n. 38. Jul.-dez. 2015. p. 413-418.
4 JACOMINO, Sérgio. Op. cit. p. 414.
5 KÜMPEL, Vitor Frederico; BORGARELLI, Bruno de Ávila. O problema do donatário incapaz. Migalhas, 22 de dezembro de 2015.
6 Processo 1096909-59.2015. Registro de imóveis – Escritura de doação – Usufrutuária menor impúbere – Ausência de representação da menor – Doação pura – Art. 543, CC – Desnecessidade de alvará judicial – Dúvida improcedente. Dúvida. 1º Registro de Imóveis. Sentença: Vistos. Trata-se de dúvida suscitada pelo Oficial do 1º Registro de Imóveis da Capital, a requerimento de A. J. e J. de F. L. J., em face da negativa em se proceder ao registro de Escritura de Doação com Instituição e Reserva de Usufruto, lavrada perante o 8º Tabelião de Notas da Capital, na qual os titulares de domínio doaram imóvel gravando-o com usufruto para D. L. S. M. da S. e J. de F. L. J., sendo a nua propriedade constituída a favor de J. L. V., G. L. M. da S. e L. L. M. da S. Os óbices registrários referem-se à ausência de representação da menor, L. L. M. da S., por seus pais para aceitação da doação em nome dela, bem como ausência de apresentação de alvará judicial, que autorize a aquisição do imóvel, gravado com usufruto, pela menor. Juntou documentos às fls. 04/29. Não houve apresentação de impugnação, conforme certidão de fl.40. O Ministério Público opinou pela procedência da dúvida, mantendo-se os óbices registrários (fls.35/36 e 44). É o relatório. Passo a fundamentar e a decidir. Em que pesem os argumentos expostos pelo Registrador, e do precedente deste Juízo trazido à baila nestes autos, entendo que o caso em tela deva ter avaliação diferenciada. Na presente hipótese, ainda que o imóvel esteja gravado com usufruto, considera-se a doação como pura, ou seja, não haverá encargo para o titular da nua propriedade, que é absolutamente incapaz em razão da idade. O artigo 543 do Código Civil dispõe que: "Se o donatário for absolutamente incapaz, dispensa-se a aceitação, desde que se trate de doação pura". Ao comentar este dispositivo legal, Nelson Rosenvald (Comentários ao Código Civil, Coordenação de César Peluso, pag. 423) diz que: "Quer dizer, não se trata de aceitação presumida do incapaz. Simplesmente se aperfeiçoa a doação com a tradição do bem ao incapaz e com o registro da escritura de doação do bem imóvel, sem a participação do absolutamente incapaz e de seu representante legal. O consentimento do incapaz deixa de ser elemento integrativo do contrato". Desta mesma interpretação comunga Luiz Guilherme Loureiro, em sua obra Registro Públicos Teoria e Prática: "Quando o donatário for pessoa absolutamente incapaz, não é necessário o consentimento do representante legal, quando se trata de doação pura (art. 543, CC). Há uma aparente contradição entre este dispositivo que constitui inovação em nosso ordenamento jurídico e a norma do art. 1.748 do CC, segundo a qual compete ao tutor, com autorização do juiz, aceitar em nome do menor as doações, puras ou com encargos. Este artigo não faz distinção entre menoridade absoluta e relativa. Assim, para que seja mantida a unidade do sistema jurídico, forçoso concluir que somente é dispensável a aceitação do menor absolutamente incapaz, desde que se trate de doação pura e não se encontre ele sobre regime de tutela". (pag. 416). Deste diapasão, acrescento que o menor deverá estar em situação regular, do ponto de vista de sua guarda e representação. Agiu com acerto o Tabelião ao consignar na escritura que: "por tratar-se de doação pura da nua propriedade do imóvel, a outorgada Laura, por ser absolutamente incapaz, fica dispensada a aceitação da doação". Verifico que cada situação apresentada a desate traz uma peculiaridade que deve ser analisada isoladamente no momento da qualificação. No presente caso, não vejo necessidade da expedição de alvará judicial. Conforme acima mencionado, cuida-se de doação pura, que virá exclusivamente em benefício da menor, não lhe acarretando qualquer ônus ou prejuízo, e os genitores participam no negócio jurídico. Por fim, deixo de instaurar procedimento de providências para apurar a conduta do Oficial do 13º Registro de Imóveis da Capital, conforme requerimento da Douta Promotora de Justiça, uma vez que o Registrador tem liberdade e independência para qualificar os títulos a eles encaminhados e não vislumbro a existência de má-fé ou erro grosseiro. Diante do exposto, julgo improcedente a dúvida suscitada pelo Oficial do 1º Registro de Imóveis da Capital, a requerimento de A. J. e J. de F. L. J., possibilitando o ingresso do título. Deste procedimento não decorrem custas, despesas processuais e honorários advocatícios. Oportunamente, remetam-se os autos ao arquivo, com as cautelas de praxe. P.R.I.C
7 Era o art. 1.170 do CCB/1916: "Às pessoas que não puderem contratar é facultado, não obstante, aceitar doações puras".
8 E nem se diga que a lei 13.146/2015, que instituiu o Estatuto da Pessoa com Deficiência, alterou esse ponto. Tal lei retirou do rol dos absolutamente incapazes as pessoas portadoras de deficiência, é bem verdade. No entanto, para os fins do presente texto, importa considerar os incapazes quaisquer que sejam, isto é, aqueles que integram o rol dos incapazes que a lei vigente indica. Vale tudo o que aqui se diz tanto para o Código Civil antes do Estatuto da Pessoa com Deficiência quanto depois. Demais disso, no caso aqui trabalhado a incapacidade dos donatários existe por força da idade, o que não foi alterado pela referida lei (Estatuto da Pessoa com Deficiência).
9 Cfr. KÜMPEL, Vitor Frederico; BORGARELLI, Bruno de Ávila. Op. cit. p. 431.
10 Tratado de Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. t. I. Prefácio. p. 16.
11 CSM/SP, Apelação 1055983-36.2015.8.26.0100, j. 8.4.2016, Rel. Des. Pereira Calças.
12 Grifos no original.
13 Grifos no original.