1. Introdução
A lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, conhecida como Código Civil vigente, passou a produzir efeitos em 11 de janeiro de 2003. Dentre as diversas inovações e alterações trazidas, vedou a possibilidade de constituição de enfiteuses e subenfiteuses, tendo subordinado as existentes, até que fossem extintas, às disposições do diploma civil anterior1 (lei 3.071, de 1º de janeiro de 1916).
Até o advento do Código, qualquer um que fosse proprietário de terras incultas e/ou terrenos baldios2 poderia, sobre sua propriedade, constituir enfiteuse, transferindo "todos os poderes do domínio, mediante pagamento (...) de uma renda anual"3 a outrem. A partir do momento da incidência do artigo 2.038 do CC, que essa lei passou a produzir efeitos, essa possibilidade de constituição de enfiteuses e subenfiteuses restou afastada no regime privado, remanescendo as enfiteuses públicas nos terrenos de marinha e acrescidos, regulados por lei especial4.
O objetivo deste artigo é discutir a possibilidade de ter por ineficaz o artigo 2.38, caput/CC, e por que não falar inconstitucional, trazendo, portanto uma discussão saudável no que toca à ressureição do instituto da enfiteuse privada que, muito embora um instituto em desuso, em algumas situações poderia ter um uso bem pertinente. É importante fazer uma pequena incursão histórica a respeito da enfiteuse e verificar o que por que no projeto do CC decidiu-se por sua extinção. Em seguida, analisaremos quais os casos autorizados pelo próprio artigo 2.038 de manutenção e vigência do instituto em questão.
Feito isso, diremos das consequências da manutenção da autorização de constituição de enfiteuse e teceremos comentários finais.
Passemos, então, às considerações de teor histórico.
2. Aspectos históricos relevantes
A enfiteuse surge como meio para “atribuir fundos a quem desejasse trabalhar a terra”5. Nos tempos romanos, o Estado, a Igreja e particulares concediam em arrendamento propriedades rurais incultivadas de sua titularidade a colonos, para que cultivassem-nas, tendo estes direito de usar, fruir e dispor, mediante paga de uma prestação anual (denominada pensio ou canon), por determinado período de tempo6.
A regulação do instituto, com a codificação justinianeia, veio em prol dos interesses da Igreja, que à época possuía muitas propriedades sob o regime da enfiteuse7, e que ainda hoje é beneficiada com quase 60% de todo o montante arrecadado a título de laudêmio8, valor arrecadado quando da transferência onerosa, pelo enfiteuta, do domínio útil sobre propriedade do senhorio direto, que renunciou a seu direito de preferência9. E, conforme a tradição romana, o instituto, que desde a Idade Média permite a tirania dos senhores de terra sobre aqueles que as cultivam, chegou até os nossos dias, com mínimas alterações.
No Brasil, a utilização do instituto da enfiteuse foi de grande relevo na formação do país, especialmente em seu povoamento e desenvolvimento10. Em se tratando de um país de largas dimensões territoriais, as quais, inicialmente, eram de propriedade da Coroa portuguesa, impraticável que o proprietário das terras as cultivasse e as mantivesse produtivas por si só. Assim, optava por constituir enfiteuse em favor de seus subordinados, cuidando dos próprios interesses econômicos e políticos. Nota-se, então, que, em sua origem, o instituto foi implantado no interesse imediato dos detentores do poder, e mediato dos governados, o que, na visão do legislador do novel CC, era um vício que justificava sua extinção.
É bom deixar assentado pra reflexão que, como já dito, a enfiteuse privada já vinha sendo pouco utilizada, estando em desuso, bem como a anticrese e o contrato de constituição de renda, institutos que nunca tiverem repercussão desejada pelo legislador.
3. Os casos de enfiteuse e subenfiteuse autorizados no CC anterior
A lei 3.071 de 1º de janeiro de 1916 (Código de 1916), ainda segundo à prática romana, autorizava a constituição de enfiteuses e subenfiteuses por parte dos proprietários de terras não cultivadas ou terrenos destinados à edificação. Essa autorização, nesses termos, decorre da leitura conjunta dos artigos 678 e 680 do anterior Código, verbis:
"Art. 678. Dá-se a enfiteuse, aforamento, ou emprazamento, quando por ato entre vivos, ou de última vontade, o proprietário atribui a outro o domínio útil do imóvel, pagando a pessoa que o adquire, e assim se constitui enfiteuta, ao senhorio direto uma pensão, ou foro, anual, certo e invariável.
Art.680. Só podem ser objeto de enfiteuse terras não cultivadas ou terrenos que se destinem a edificação."
Na vigência desse Código, portanto, qualquer pessoa de direito, fosse de direito público, fosse de direito privado, proprietária de terras incultas ou terrenos baldios, sobre sua propriedade poderia constituir enfiteuse, ainda com vistas a atender os velhos propósitos romanos, de cultivo da terra. Em outras palavras, poderia o proprietário de terras, fosse ele Estado, Igreja ou particular, atribuir a outrem, por meio de contrato ou declaração de última vontade, o direito de usufruir de seu bem da forma mais ampla e como lhe conviesse11.
Corroboram as disposições pertinentes à enfiteuse constantes do anterior CC brasileiro diversas manifestações legislativas posteriores, que vieram dizer da enfiteuse sobre os bens públicos, regulando o instituto. Dentre elas, podemos mencionar o decreto-lei 9.760, de 5 de setembro de 1946, especificamente o artigo 99 e seguintes, sobre enfiteuse de terrenos de Marinha e outros da União, e a Instrução Normativa 1, de 9 de setembro de 1986, sobre processos de aforamento, ocupação e transferência.
Ao tempo da promulgação da vigente Constituição Federal, todavia, o constituinte, tendo se dado conta dos problemas inerentes ao instituto e de sua perda de função, conforme expusemos no tópico anterior, inseriu dispositivo na carta constitucional, especificamente dentre as Disposições Transitórias, autorizador de sua extinção por meio de lei12.
E essa lei veio em 2002.
4. Os casos de enfiteuse e subenfiteuse remanescentes no CC vigente
Conforme a redação do caput do artigo 2.038 do CC, já esmiuçada sua redação, "fic[ou] proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do CC anterior". Com a mera leitura do caput do dispositivo transcrito, conclui-se que o instituto da enfiteuse ou da subenfiteuse, quer público ou privado, está extinto quanto à possibilidade de constituição superveniente, porém as existentes remanescem por força de direito adquirido.
Todavia, há um parágrafo segundo no mesmo dispositivo legal que determina "a enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial". Ora, de uma leitura sistemática do dispositivo, temos que, relativamente aos bens privados, regulados pelo CC, a constituição de enfiteuses e subenfiteuses foi inquestionavelmente afastada. Todavia, no atinente aos bens públicos, as disposições daquelas diversas manifestações legislativas que complementavam a regulação da matéria na vigência do Código anterior continuam produzindo efeitos nas enfiteuses públicas, isso significa que o CC de 1916 foi integralmente revogado, porém, na necessidade de comatar lacunas das leis especiais aplicáveis às enfiteuses públicas, continuam em vigor.
A vedação posta no caput do mesmo dispositivo de lei não se aplica aos bens públicos, o que, em outras palavras, quer dizer que a União, os Estados e o Distrito Federal, o Município e todas as pessoas jurídicas de direito público titulares do direito de propriedade de imóveis potencialmente objeto de enfiteuse sobre ele podem, ainda nos dias presentes, constituir esse jus in re aliena.
5. O tratamento desigual dado a pessoas de direito público e de direito privado em situações equivalentes
O aparentemente progressista dispositivo inserido dentre as Disposições Finais do vigente CC estabeleceu, portanto, tratamento desigual entre pessoas de direito público e pessoas de direito privado, ao vedar a constituição de novas enfiteuses e subenfiteuses e reservar a regulação da matéria especificamente em relação aos terrenos de Marinha a lei especial Com o hoje não tão novo Código, os particulares, fossem pessoas físicas, fossem pessoas jurídicas de direito privado, perderam o direito de constituir novas enfiteuses, diversamente das pessoas de direito público – especificamente a União, titular do direito de propriedade sobre os terrenos de Marinha.
Esse tratamento desigual afronta o princípio constitucional da isonomia, à medida que, conforme a brilhante teoria do Professor Celso Antonio Bandeira de Mello13, não existe justificativa racional para o critério discriminatório eleito, qual seja, a natureza da pessoa titular do direito de propriedade ou a natureza do bem imóvel objeto de constituição de enfiteuse. Não há explicação racional para diferenciar a pessoa de direito público e a pessoa de direito privado com relação à constituição de novas enfiteuses ou subenfiteuses, porque o objetivo da constituição de enfiteuses era um único, fosse em relação àquelas constituídas sobre bens públicos, fosse em relação às constituídas sobre bens privados. E porque o objetivo era um único, de povoar e desenvolver, de tornar produtiva a terra cujo domínio útil, se permanecesse com o proprietário, não renderia frutos, não geraria progresso. Ora, se esse objetivo não faz mais sentido em relação aos bens privados, porque priva o enfiteuta de direito de propriedade, porque o coloca em posição de submissão política e econômica, tampouco faz sentido em relação aos bens públicos.
Por outro viés, se a manutenção do instituto é de qualquer forma útil ao estado para lhe render frutos, por que não pode o particular se beneficiar economicamente do bem? E aí a crítica à manutenção parcial do instituto, da forma como se deu.
6. Considerações finais
Nas palavras do Sílvio Venosa, "a enfiteuse", que já desempenhou importante função social no território nacional, "hoje é arcaísmo técnico injustificável"14. Se isso é verdadeiro, por que razão foi mantida a possibilidade de constituição de enfiteuses e subenfiteuses sobre bens públicos? Qual é o fundamento desse privilégio das pessoas jurídicas de direito público, titulares do direito de propriedade sobre esses bens? Também elas não poderiam realizar as finalidades da enfiteuse através da utilização de institutos jurídicos mais dinâmicos e atuais? Aliás, uma análise sobre a política agrícola e fundiária nacional em nenhum momento aparece de qualquer forma a enfiteuse como meio de sua efetivação.
Apenas a satisfação arrecadatória do Estado explica a manutenção do instituto em favor tão somente das pessoas jurídicas de direito público. Não faz sentido, entendeu o legislador ordinário, que o particular, seja a pessoa física, seja a pessoa jurídica de direito privado, amplie seus ganhos com o arrendamento de sua propriedade, em detrimento da possibilidade de outrem também ter acesso ao direito de propriedade. Não obstante, nada foi alterado relativamente à potencialização dos ganhos do Estado com o instituto da enfiteuse. E por que, se o Estado, ainda mais que o particular proprietário, que tem sua esfera própria de direitos, tal como o particular sem posses, deve fazer valer a isonomia entre os governados? Por que, se o próprio Estado pode estabelecer essa igualdade de direitos entre governados? Tão somente a fim de saciar os anseios arrecadatórios.
E para contemplar essa sede de receitas, mitiga o legislador, mais uma vez, princípio tão caro da Constituição Federal: o principio da isonomia. Espera-se o tempo em que o Estado funcionará em prol da sociedade e de seus partícipes, em vez de em favor de seus próprios interesses.
Até o próximo Registralhas!
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1 Art. 2038, caput/CC
2 DE FARIAS, Cristiano Chaves. ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. P. 619. Item 3.1.3. Objeto.
3 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. P. 1413. Comentários ao artigo 2.038. Título Conceito de enfiteuse.
4 Art. 2038, §2º/CC.
5 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. Vol. 5. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2011. P. 436.
6 WHARTON, John Jane Smith. Lax léxicon, or, Dictionary of jurisprudence. E-Book. Kay & Brother, 1860. P. 267. Disponível em: https://books.google.com.br/books?id=pwtLAAAAYAAJ&dq=ager+vectigales&hl=pt-BR&source=gbs_navlinks_s. Acesso em: 02 fev. 2015.
7 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. Vol. 5. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2011. P. 437.
8 MAIA NETO, Francisco. O que significa e como funciona o laudêmio? Estado de Minas, Belo Horizonte. Disponível em: https://www.precisao.eng.br/fmnresp/laudemio.htm. Acesso em: 30 jan. 2015.
9 Sobre o laudêmio devido à Igreja nos dias atuais, ver nosso artigo “Por que é legítima a cobrança de laudêmio pela Igreja Católica no Brasil?”.
10 AMARAL, Anastácia Beda Oliva do. SOARES, Adriano. A extinção do instituto da enfiteuse em terras particulares no Código Civil de 2002 comparado ao direito de superfície. Disponível em: https://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/viewFile/1493/1173. Acesso em: 4 fev. 2015. P. 3-4.
11 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. Vol. 5. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2011. P. 438.
12 Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Art. 49. A lei disporá sobre o instituto da enfiteuse em imóveis urbanos, sendo facultada aos foreiros, no caso de sua extinção, a remição dos aforamentos mediante aquisição do domínio direto, na conformidade do que dispuserem os respectivos contratos.
13 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª ed. 8ª tiragem. Malheiros. P. 21-22.
14 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. Vol. 5. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2011. P. 436.
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