Um dos institutos mais usuais e, sem sombra de dúvidas, mais complexo do Código Civil, é o condomínio histórico ou tradicional, também conhecido por ordinário e que o Código atual resolveu denominá-lo voluntário. Dessa figura jurídica brota uma gama imensa de novos institutos destacando-se entre eles o condomínio edilício, posto estar sentado sobre um condomínio voluntário. Neste artigo, a preocupação maior não é nem com a Constituição e nem com o desenvolvimento do condomínio, aliás situações jurídicas extremamente complexas e que merecem uma análise detida. O intuito é trabalharmos com a extinção da relação condominial, na medida em que venha cessar a affectio entre os titulares que não objetivam mais remanescer vinculados em propriedade comum.
Tem-se por condomínio ordinário ou voluntário a espécie de propriedade, comum a dois ou mais titulares, em que se atribui a cada um deles uma fração ou cota ideal sobre o todo, a base do modelo é o respeito ao princípio da exclusividade (art. 1.231). Segundo o princípio mencionado é impossível que dois ou mais titulares de um bem exerçam o mesmo direito real sobre o mesmo bem em concreto e no mesmo momento. O sistema só admite um único proprietário em concreto sobre determinado bem. Por tal motivo, surgiu a teoria da propriedade ideal, atribuindo uma fração ou cota pro indiviso sobre o todo.
Os próprios romanos já diziam communio est mater discordiarum, ou seja, a comunhão de bens é mãe da discórdia. Todavia, dificilmente não existirá em alguma família uma co-propriedade advinda de relação contratual ou por determinação sucessória (art. 1.791, parágrafo único). Assim, tendo em vista a transitoriedade do condomínio, inclusive pela gama de problemas gerados, facilita-se a extinção do mesmo por meio de três hipóteses: (i) a imprescritibilidade da ação divisória (a todo tempo pode ser promovida a divisão – caput art. 1.320), (ii) a disposição em lei de que se a indivisão for condição estabelecida pelo doador, ou testador, vigerá por apenas cinco anos (art. 1.320, parágrafo 1º) e por fim, (iii) preceitua que se os condôminos fizerem um pacto de não divisão ou houver condição estabelecida pelo "doador ou pelo testador", a avença não excederá um quinquênio, cabendo prorrogação (art. 1.320, parágrafo 2º)1.
O condomínio histórico ou tradicional é aquele de origem romanística que designa a comunhão pela qual os condôminos detêm uma fração (parte ideal) do objeto, mentalmente representada. Sabemos que é da essência da propriedade que ela seja definida, absoluta e exclusiva2, em vista disso, Celso, jurisconsulto romano, já enunciava a incompatibilidade entre o direito de propriedade e a existência do condomínio, in solidum dominium vel possessionem esse non posse, ou seja, não pode existir propriedade ou posse de duas ou mais pessoas, solidariamente, sobre a mesma coisa. Como forma de resolver o problema e compatibilizar o princípio fundamental da propriedade ou exclusividade, adotou-se a teoria em que os co-titulares do direito de propriedade exercem-no ao mesmo tempo em quotas ideais sobre o todo da propriedade indivisa, a divisão não é material, mas idealizada em cotas, que representam a medida da propriedade. Logo, como bem menciona o professor Silvio Rodrigues, é justamente de acordo com essa fração que são repartidos os ônus e benefícios, direitos e obrigações entre os comunheiros3.
Temos ainda que, para a formação do condomínio tradicional, não basta apenas ter a coisa em comunhão se não interceder a sociedade4, ou seja, deve haver um intuito ou propósito de constitui-la materializado em uma relação de confiança, pressuposto básico da sociedade, denominado affectio societatis. Assim, formado o condomínio, requer-se a administração harmônica do imóvel, o que geralmente é causa de desavenças entre os titulares. São personalidades diferentes que, em vista ainda de um direito comum, resulta em situação forçosa e indefinida, gerando conflitos. Nesse sentido a volatilidade da relação de confiança incorre na efemeridade da relação condominial, por isso, pressupõe-se o ato de vontade como essencial para a permanência do condômino, ninguém é obrigado se manter na relação, dita voluntaria, com a possibilidade de ruptura a qualquer tempo. Portanto, a transitoriedade ou temporariedade é eixo central, gerando uma dubiedade, a manutenção condominial é fator de riqueza, e a extinção condominial é fator de pacificação.
O condomínio ordinário ou tradicional pode ser instituído, pela aquisição conjunta de imóvel, por doação a dois ou mais titulares de um determinado próprio, por circunstâncias eventuais ou acidentais como a distribuição de herança, a doação de um mesmo bem realizada a duas ou mais pessoas, a adjudicação de parte de um imóvel por um credor, além da dissolução da sociedade conjugal, posto que desfeita a comunhão de bens, sobrevém o condomínio entre os ex-cônjuges até a efetiva partilha. Acresce-se ainda, o condomínio legal ou necessário imposto por lei (caso de paredes, cercas, muros e valas), art. 1.327 CC, na verdade muito mais uma relação de vizinhança do que um vínculo condominial. Todavia, impossível taxar todas as causas, em vista da mutabilidade temporal, que leva a situações cada vez mais originais.
No que toca a ação divisória de coisa comum, muito embora seja situação jurídica mais desejável e a demais fácil solução, na sociedade contemporânea, é a menos usual e a que menos se verifica. Isso porque a ação divisória só é possível se o bem for divisível e hoje os bens são indivisíveis por natureza. Aqui é bom lembrar que a natureza indivisível dos bens, ocorre não só quando impossível seu fracionamento, mas também quando a referida divisão diminui consideravelmente o valor ou prejudica o uso a que se destina (Art. 87CC). Portanto, muito embora o sistema seja favorável à tutela divisória, na prática quer amigável (pela escritura pública, na presença exclusiva de condôminos maiores e capazes) quer judicial, por meio de mandado, na prática só é factível numa sociedade individual e agrária.
Nesse sentido, buscam-se os preceitos legais que autorizarão ou não a extinção da comunhão, pela venda ou divisão. Para tanto, temos a ação de divisão à disposição do condômino que, se necessário, obriga os demais consortes a partilhar a coisa comum (art. 946,II, CPC), a ação possui natureza de ação de direito real5 e é imprescritível (art. 967). Estamos tratando de uma divisão simplesmente declaratória e não atributiva de propriedade (art. 980), com efeitos ex tunc. Tal ação, examinada pelo Desembargador Olavo Silveira, abrange duas fases: a primeira, de rito ordinário, analisa a titularidade dos quinhões, partes ou cotas. Em um segundo momento, avaliar-se-á se os imóveis comportam divisão cômoda, bem como o modo e a forma de realizá-la, sempre observando a garantia de adjudicação (se manifestada a preferência) ou se cabível a divisão cômoda, requer-se a venda com repartição do produto em sua devida proporção6 – análise válida tanto para o procedimento divisório quanto para a alienação judicial a seguir descrita.
Passemos agora à análise das situações contemporâneas em que os bens são substancialmente constituídos de unidades e que, portanto, implicam em natural indivisibilidade, logo, se indivisível o condomínio somente poderá ser extinto por meio da venda judicial ou alienação da coisa comum (art. 1.322 CC) ou por meio da alienação das cotas de forma onerosa ou gratuita (art. 504 CC). Do mesmo modo, se a venda for do interesse de todos, será amigável, caso contrário temos o procedimento de jurisdição voluntária (art. 1.104 e 1.113 CPC). Após a avaliação, é realizada a alienação do bem em hasta pública – embora os tribunais tenham abrandado a exigência em vista de sua ineficiência· – pode o condômino manifestar-se sobre seu direito de preferência (art. 504, parágrafo único CC).
A herança é um ótimo exemplo de indivisibilidade jurídica (art. 1.791, parágrafo único), além do contexto do módulo rural, com indivisibilidade prevista por questões econômicas. Assim, dada a indivisibilidade, como proceder, por exemplo, no caso corriqueiro de um imóvel edificado sobre terreno e transmitido, por herança, à comunhão de três filhos? A fonte mais copiosa do condomínio ordinário é, sem dúvida, a partilha, momento em que o imóvel é atribuído aos herdeiros em pagamento da herança. O Código Civil prevê a indivisibilidade da herança até o momento da partilha, pois o patrimônio, muitas vezes, pode se reduzir a nada caso o espólio seja insuficiente para o pagamento de dívidas preexistentes. O próprio meeiro, bem como qualquer herdeiro é impedido de dispor de sua parte ideal, que paira sobre toda a herança, assim cabe ao registrador se negar a admitir a especialização para a venda ou cessão indiscriminada, tanto é verdade que a cessão de cotas hereditárias só pode incidir sobre o quinhão e não sobre o bem individual (art. 1.793 CC) e não tem ingresso no registro de imóveis. No entanto, após a partilha, o estado de comunhão não é impeditivo da feitura de negócios pelos herdeiros, com possibilidade de venda até de partes indivisas.
A venda de parte indivisa importa apenas a substituição de um condomínio por outro, o Oficial de Registros deve aceitá-la e inscrevê-la na matrícula, em benefício do exercício de direito de todos os condôminos de "alhear a respectiva parte indivisa ou gravá-la" (art. 1.314 CC).
Vale lembrar, que inicialmente temos na matrícula original do imóvel a configuração física do mesmo que, por ocasião da abertura da sucessão não pode conter a ficção decorrente do fracionamento ideal dotado apenas de representação mental. Em substituição à titularidade única do dono primitivo, surge então a titularidade promíscua de condôminos múltiplos, cada um com alíquota do imóvel inteiro descrito na matrícula (parte ideal), fração desprovida de definição inicial concreta (em respeito ao princípio da exclusividade).
Como sabido, somente pode ser aberta matrícula de imóvel inteiro que ocupe espaço determinado na superfície terrestre e sobre o qual alguém exerça o direito de propriedade, vez que, o fólio real deve ministrar a realidade de uma base física para a dominialidade particular. Contudo, após, a partilha, por exemplo, mesmo no caso do condomínio de bens indivisíveis, a movimentação jurídico-real não é paralisada. Ademias, o condomínio somente poderá ser extinto por meio de venda judicial da coisa comum (art. 1.322 CC). Aqui é bom lembrar que, muitas vezes, busca-se o parcelamento impróprio do solo urbano, atribuindo fração ideal de um lote imenso para o infindo número de pessoas, o que é vedado pelo sistema e pelo registro de imóveis.
O procedimento é regulado pelo art. 967 e seguintes do CPC, sendo necessária a comprovação pelo promovente de seu jus in re (direito real), além de sua posse ou a de alguns comunheiros. A ação judicial cabível é a "Extinção de Condomínio", ou tecnicamente falando, a "Alienação Judicial de Coisa Comum Indivisível", nesse caso, temos a jurisdição voluntária (arts. 1.104 e 1.113 CPC), a partir da qual o magistrado desenvolve a atividade integrativa ao somar esforços às partes rumo ao melhor efeito jurídico. Trata-se de atividade tipicamente administrativa, por conseguinte, não jurisdicional, não pressupondo litígio ou lide prévia, além da não limitação do juiz pela legalidade estrita (arts. 1.107 e 1.109 CPC).
A medida judicial concretizará a alienação forçada do imóvel em hasta pública, respeitadas as preferências gradativas que mencionaremos a seguir, o direito de preferência pode ser requerido a qualquer tempo, conforme procedimento prescrito pelos arts. 1.113 e seguintes do Código de Processo Civil. Materialmente falando, a transmissão da propriedade por meio de procedimento de alienação judicial, é modalidade de aquisição derivada. Logo, os ônus anteriores da coisa não são extintos e ela é recebida pelo adquirente com os atributos, as virtudes, os defeitos e as mazelas anteriores. Para ilustrar, se o bem alienado está hipotecado ou onerado com servidão ou usufruto, estes não serão extintos7.
A alienação apenas substituirá o condômino alienante pelo adquirente, mantendo-se o condomínio. O art. 504 do Código Civil trata da preempção ao condômino na aquisição do bem indivisível quando da igualdade de oferta, ou seja, no caso da extinção do condomínio por adjudicação a um único proprietário.
No caso da alienação de cotas, a vantagem cabe ao condômino responsável pela benfeitoria de maior valor, sendo que na ausência delas, reservar-se-á o direito ao proprietário do maior quinhão. Só é cabível a licitação perante os interessados na inexistência de padrão de preferência, vencendo, neste caso, o que propuser maior preço. O art. 1.314 garante ainda que cada condômino poderá reivindicar a coisa mesmo em poder de terceiro, hipótese também garantida aos herdeiros no caso de reivindicação da herança (art. 1.827).
Com a alienação particular ou judicial, o título, o contrato ou a carta de adjudicação por preferência, deverão ser levados à matrícula do imóvel a fim de substituir o antigo detentor. Caso a parte ideal esteja gravada por hipoteca, consignar-se-á o gravame na folha da matrícula, sendo aquela cancelada por ocasião do pagamento da dívida. Outra questão interessante se dá quanto ao penhor da colheita obtida em imóvel rural em condomínio; dmite-se a emissão de cédula rural pignoratícia sobre a colheita em garantia ao banco. Para tanto, o condômino deverá mencionar a fração aritmética que lhe cabe (parte ideal), de onde sairá a colheita apenhada, recaindo o penhor exclusivamente sob aquela parte, o que elimina a necessidade de prestação de contas aos consortes.
É bom observar, que adjudicação forçada quer para a venda do bem, quer para a transmissão de cotas gera, sem sombra de dúvidas, desgaste pessoal e econômico e que o modelo voluntário, preventivo, sem sombra de dúvidas, é o que melhor atende a função social da propriedade. Dessa forma, bem concluímos que a função socioeconômica e ambiental da propriedade seria a manutenção dos vínculos condominiais, harmonizando a boa convivência entre os coproprietário, caso reste impossível a extinção harmônica voluntária e restaurativa para gerar a menor litigiosidade possível e, sem sombra de dúvidas, facilitar a regularização inclusive sob o ponto de vista registral.
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1Celso Laet de Toledo Cesar. Venda e Divisão da Propriedade Comum – Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001
2Hamilton de Moraes e Barros, Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1975.
3Sílvio Rodrigues. Reflexões sobre o Condomínio geral e em edifícios. São Paulo, 1951, p.19.
4Pontes de Miranda. Tratado de Direito Privado. Tomo XII, direito das coisas. Atualizado por Jefferson Carús Guedes e Otávio Luiz Rodrigues Junior. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
5Afonso Fraga, Alienações Judiciais. Revista de Processo 21/14
6RJTJEP154/64
7TJ/RS – AG 595065103 – sexta câmara cível – Rel. Milton Carlos Loff. Julgado em 05/9/1995.