Cumprindo a promessa feita em nosso último artigo, hoje trataremos da averbação premonitória, importante ferramenta introduzida pela lei 11.382/2006, que, dentre outras inovações, permitiu ao credor/exequente, no ato da distribuição da ação de execução, obter certidão comprobatória de seu ajuizamento, com identificação das partes e valor da causa, e averbá-la perante registro de imóveis.
Trata-se de mais uma ferramenta que tem por escopo, prestigiar o princípio da boa-fé objetiva, previsto no artigo 113 do Código Civil e reforçar, ainda mais, os princípios da segurança e eficácia dos atos jurídicos levados a registro/averbação perante o Registro de Imóveis, à luz do artigo 1º da lei 6.015/73 e da lei 8.935/94.
A averbação premonitória traz dupla garantia:
- Primeira: ao exequente, vez que labora a seu favor a presunção relativa de que aqueles que adquirirem determinado bem imóvel, após a averbação da distribuição da ação executiva à margem da matrícula, foram advertidos da sua existência, assumindo, destarte os riscos de tal negócio jurídico, e por tal razão, não poderão valer-se da singela alegação de terceiro de boa-fé, presumindo-se, destarte, a existência de fraude à execução, na medida em que a consulta ao fólio imobiliário é obrigatório.
- Segunda: aos pretendentes à aquisição do imóvel, garantindo-lhes a ciência de que o imóvel pertencente ao devedor/executado poderá ser objeto de alienação judicial em ação executiva, de modo a tornar público a relevante situação de risco que recai sobre o bem, atingindo, destarte, as fases “pré” e "pós" contratual, nos exatos termos do artigo 422 do Código Civil.
A publicidade de tal ato, perante o Registro de Imóveis, impõe aos terceiros adquirentes do imóvel, sobre o qual consta a averbação premonitória, a assunção dos riscos de sua empreitada, gerando a chamada presunção relativa da inexistência de boa-fé, com a inversão do ônus processual da prova em desfavor do terceiro, dada a presunção de fraude (princípio da ambulatoriedade)
Nesse sentido, portanto, caberá ao novo adquirente a difícil prova de que, malgrado existir a averbação do ajuizamento da ação de execução, ainda assim, teria celebrado o negócio jurídico, na condição de terceiros de boa-fé.
Portanto, é graças à publicidade (cientificação dos terceiros) dos atos registrados/averbados perante o Registro de Imóveis que se garante a segurança (ou a insegurança dos incautos) dos negócios jurídicos realizados.
Tal circunstância, porém, não é novidade em nosso ordenamento jurídico.
Em 1.893, o decreto 177-A, que regulava "a emissão de empréstimos em obrigações ao portador (debentures) das companhias ou sociedades anônimas" já estabelecia o dever dos diretores da sociedade de requerer imediatamente a inscrição dos bens oferecidos em hipoteca a benefício da comunhão dos futuros portadores dos títulos, sob pena de pena de responderem por perdas e danos perante os prejudicados pela demora.
Reconhecia-se, há mais de 120 anos atrás, a importância de se dar publicidade a terceiros acerca dos atos que pudessem recair sobre bens imóveis, de modo a fixar-se a responsabilidade em razão dos negócios jurídicos posteriormente celebrados.
A vigente lei dos Registros Públicos (lei 6.015/73) também prevê, peremptoriamente, que a averbação da penhora faz prova quanto à fraude de qualquer transação posterior.
O artigo 167, I, 21, combinado com o artigo 169, ambos da referida lei de Registros Públicos, também prevê a obrigatoriedade do registro das citações de ações reais ou pessoais reipersecutórias, relativas a imóveis;
O Superior Tribunal de Justiça1, dois meses antes da publicação da lei 11.382/2006, confirmou a possibilidade de averbar-se o protesto contra alienação de bens no registro imobiliário, em razão do poder geral de cautela do juiz, disciplinado no art. 798 do Código de Processo Civil, "pela necessidade de dar conhecimento do protesto a terceiros, servindo, desse modo, como advertência a pretendentes à aquisição dos imóveis do possível devedor, resguardando, portanto, os interesses de eventuais adquirentes e do próprio credor".
Ou seja, antes mesmo da inovação introduzida pelo artigo 615-A, já contávamos com os "textos legislativos antepassados" que atribuíam ao Registro de Imóveis a responsabilidade de, fielmente, garantir aos interessados um repositório oficial de premonição de riscos sobre as transações imobiliárias.
Portanto, demonstrada a árvore genealógica onde se insere o artigo 615-A, fica mais uma vez evidenciada a tendência (e dever do Estado) de se garantir maior efetividade aos processos executivos judiciais e conferir plena transparência aos negócios imobiliários, notadamente, no que toca à intenção daqueles que o celebram.
Importa destacar que nenhum desses atos tem o condão de retirar a coisa do comércio, vez que não resultam em indisponibilidade do bem, tampouco impedem a circulação e criação de riquezas, na medida em que o proprietário permanece com todos os direitos de propriedade, podendo usar, gozar e dispor do bem.
Aqui o leitor mais afoito poderá perguntar: de que vale a averbação premonitória se o bem poderá circular livremente?
Respondo: a existência de averbação premonitória afeta diretamente a distribuição do ônus da prova processual, conforme já esclarecido nos parágrafos anteriores, cabendo ao adquirente o ônus de comprovar que agiu de boa-fé, ante a presunção que milita em seu desfavor, acerca do conluio havido com o devedor, visando prejudicar o direito do exequente, conforme expressa previsão contida no parágrafo terceiro do artigo 615-A do Código de Processo Civil ("Presume-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação (art. 593)").
Dada a importância do tema e seus reflexos no processo civil, ouso dirigir-me ao leitor que não mantém intimidade com a matéria, para esclarecer que a operacionalização da averbação premonitória é de extrema simplicidade.
Explico: para que se proceda a averbação basta observar os requisitos previstos no parágrafo primeiro do artigo 246 da lei 6.015/73, que estabelece: a) que o requerimento do interessado deve ter firma reconhecida; b) instruído com documento dos interessados, com firma reconhecida; c) documento comprobatório fornecido pela autoridade competente, que, no nosso caso, pode ser a certidão do Distribuidor.
Em razão da observância dos princípios da continuidade e especialidade registral, o interessado deverá indicar, no requerimento, a indicação das matrículas e transcrições de propriedade do executado.
Concretizada a averbação, o exequente deverá, no prazo de 10 dias, comunicar ao juízo as averbações efetivadas, conforme previsto no parágrafo primeiro do artigo 615-A do CPC.
Questão relevante e que merece menção, é a possibilidade de averbação premonitória, ainda que sua indisponibilidade do bem tenha sido decretada por determinação judicial pretérita.
O E. Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, já firmou o entendimento de que é possível realizar a averbação premonitória, para conferir publicidade à constrição2.
Por fim, resta destacar a questão acerca dos emolumentos decorrentes de tal ato, que, deve ser considerado como averbação de valor não declarado, conforme estabelecido no Parecer dos Ilustres Juízes Auxiliares da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, preferido no Processo 2009/1267923.
Por essa razão, dada a clareza e objetividade características da atuante Corregedoria Paulista, transcrevemos o trecho final do Parecer que bem resume as peculiaridade do ato registral que: "deverá ser efetuada por certidão oriunda do Ofício Judicial ou do Distribuidor de que constem os nomes das partes, suas qualificações e menção ao art. 615-A do Código de Processo Civil ou à ordem judicial quando necessária, com apresentação pela parte, por seu advogado, ou por terceiro devidamente autorizado, com o indispensável arquivamento da identificação do requerente, como ato sem valor".
Estes, caros leitores, são os principais aspectos dessa valiosa ferramenta cuja extraordinária importância é proporcionalmente inversa à simplicidade do procedimento, circunstância que explica a sua crescente utilização pelos exequentes e merece especial e crescente atenção dos advogados de modo a impedir a dissipação patrimonial e garantir a eficácia da ação executiva.
Encerramos aqui nosso breve artigo, firmando o compromisso de que para nosso próximo tema, trataremos de algo que tem despertado inúmeras polêmicas: a publicidade ativa e passiva do registro de imóveis. Até lá.
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1Recurso Especial 695.095/PR – Relatora: NANCY ANDRIGHI
2Decisão 1ª VRPSP - Julgado em 25/2/2010, Publicado em 26/5/2010. Processo 100.09.336887-8/SP Relator: Gustavo Henrique Bretas Marzagão.
3Certidão referida no art. 615-A do CPC, último acesso em 28/7/2013.