O ilícito é um conceito fundamental. Conceito fundamental é aquele sem o qual não há condição de possibilidade de um sistema jurídico. Sem ilícitos não se constrói um ordenamento jurídico. Não existe, tampouco, ramo jurídico que possa prescindir dos ilícitos. Convém afirmar ainda: todo sistema jurídico tem de lidar com a violação de suas normas. Estabelecer padrões de conduta (juridicamente) importa em prever, naturalmente, modelos de comportamento que se distanciem desses padrões.
O ilícito, nesse sentido, é uma reação, juridicamente organizada, contra a conduta que viola princípios ou regras do sistema jurídico. São as reações (por meio da eficácia jurídica) que os ilícitos projetam que preservam a eficácia valorativa do sistema jurídico. A experiência jurídica atua prescrevendo reações contra ações ou omissões que transgridam as referências normativas adotadas. Nesse contexto, o ilícito reforça as pautas de valor situadas no vértice do sistema, ao agir contra os padrões de conduta destoantes do sistema jurídico.
O CC/02, no seu art. 186, apresentou uma concepção stricto sensu de ilicitude, como se pode notar: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
O art. 186 do CC exorbita a conceituação do ilícito. Em verdade, ele descreve apenas uma das espécies de ato ilícito – o ilícito clássico –, que é o ilícito subjetivo indenizatório. Vale dizer, o legislador civil foca a sua investigação exclusivamente em uma das espécies do gênero da ilicitude.
Contudo, em sentido amplo, o fenômeno do ilícito se concentra na soma dos seguintes elementos: antijuridicidade + imputabilidade. Esse é o cerne do suporte fático da ilicitude, pois faltando qualquer desses dois elementos, inexiste o fato ilícito, em qualquer circunstância. Todavia, o art. 186 não se contenta com essa combinação, acrescendo ao aludido binômio também os elementos integrantes da culpa, dano e nexo causal. Como se extrai do mencionado dispositivo, o ilícito indenizatório – ou ilícito civil stricto sensu – refere-se a toda e qualquer conduta (comissiva ou omissiva), culposa, praticada por pessoa imputável que, violando um dever jurídico (imposto pelo ordenamento jurídico ou por uma relação negocial), cause prejuízo a outrem, implicando em efeitos jurídicos. Sendo esse o objetivo, para que o leitor entenda aonde o CC pretendeu chegar, basta substituir a expressão “comete ato ilícito” que se encontra ao final do texto por incide em responsabilidade civil ou fica obrigado a indenizar.
Portanto, costuma-se associar a prática do ilícito civil à indenização. Estaria correta a norma do art. 186 do CC? Em que medida ela representaria a opção do sistema jurídico brasileiro?
Embora exista, em doutrina, certa tendência a unificar tais fenômenos – ilícito civil e responsabilidade civil –, na verdade eles não se confundem, sendo realidades distintas. Não há fundamento teórico para tratar, de forma indistinta, ilícitos e responsabilidade civil. Seria o mesmo, mal comparando, que confundir uma fábrica, produtora de um largo espectro de produtos, com apenas uma de suas produções. A nosso sentir, tal postura empobrece, inexplicavelmente, o contexto dos ilícitos, reduzindo o gênero ao estudo dos efeitos de uma de suas espécies. É necessária a superação de mais um dos diversos dogmas do direito privado: aquele que reduz o ato ilícito a mero fato gerador da responsabilidade civil, quando, em verdade, a obrigação de indenizar é somente uma das eventuais consequências de um ilícito civil. De saída, sobreleva evidenciar a existência de uma gama infinita de efeitos jurídicos potenciais decorrentes da ilicitude. Se o fato ilícito é um acontecimento contrário ao ordenamento jurídico, certamente o próprio sistema jurídico poderá reconhecer diferentes consequências à prática desse comportamento desconforme a ordem jurídica.
Em uma perspectiva histórica, tem-se que os motivos que conduziram a unificação entre o ilícito civil, o fato danoso e o ressarcimento em dinheiro se encontram no direito liberal clássico. A jurisdição não tinha como meta primária a tutela dos direitos. A sanção do faltoso pressupunha a intangibilidade da sua vontade a evidenciar a liberdade individual. O bem objeto de litígio era visto como uma “coisa” dotada de valor de troca. Há um claro nexo entre o princípio da abstração das pessoas e dos bens e a tutela pelo equivalente. A tutela ressarcitória pelo equivalente não se importa com qualquer programa de proteção de posições sociais mais frágeis. Se os bens são equivalentes e, assim, não merecem tratamento diversificado, a transformação do bem em dinheiro está de acordo com a lógica do sistema, cujo objetivo é apenas sancionar o faltoso, repristinando os mecanismos de mercado. Portanto, as perdas e danos seriam necessárias só para conservar o dogma da “neutralidade” do juiz, como para manter a engrenagem do mercado em funcionamento.
Podemos encontrar no art. 1.142 do CCF -Código Napoleônico (“toda obrigação se resolve em perdas e danos”) a regra da incoercibilidade das obrigações, emanação óbvia de um profundo desejo da classe ascendente de se afastar de qualquer ingerência estatal, exceto no momento patológico do dano. Em paralelo, no iluminismo inglês, floresce o utilitarismo de John Stuart Mill e o seu “princípio do dano”: o Estado só deve interferir na liberdade de alguém se houver dano para terceiros. Daí que a definição do ressarcimento como a única sanção decorrente do ilícito guarda profundas raízes no processo histórico que originou a moderna responsabilidade civil. Ou seja, o ressarcimento pelo equivalente seria a única forma geral de tutela civil. Porém, o quadro de tutelas civis é bem mais complexo, sendo certo que o par dano-indenização serve apenas para diferenciar a tutela ressarcitória das outras formas de tutela postas pelo ordenamento para a proteção dos interesses dos particulares.
Talvez a dificuldade de se compreender o ilícito resida naquilo que Giuseppe Monateri nomeou como a sua “função residual” perante o contrato e a propriedade. Enquanto o ordenamento jurídico se dedicava a explorar os seus grandes institutos, o ilícito se colocava residualmente, em uma estrutura minimalista, sendo chamado apenas para atender à atividade casuística do intérprete nas hipóteses em que excepcionalmente se verificava a responsabilidade civil como consequência dos danos decorrentes de ilícitos culposos.
Todavia, a responsabilidade civil é apenas a parte visível do ilícito. Como em um iceberg, existe uma porção muito mais ampla da ilicitude civil que se encontra submersa. Infelizmente, igualmente submersa se manteve nos estudos jurídicos.
Já em 1966, Giorgio Cian acusava a doutrina italiana de apenas se preocupar em estabelecer quais seriam as fattispecies geradoras de responsabilidade, ao invés de estudar o ilícito como noção geral e autônoma.
A ideia de ilícito jurídico, em sua acepção comum, refere-se a qualquer fato que constitui transgressão a uma norma, tornando-se assim objeto de reprovação e, correlativamente, de uma reação adequada. Há uma desconformidade entre um fato e o direito, tida como antijuridicidade: seja esta uma antijuridicidade formal, pela contrariedade entre um comportamento e uma regra, seja uma antijuridicidade material, quando há um contraste entre certa conduta e o próprio ordenamento jurídico. Some-se a isso a imputabilidade do agente, portador de discernimento, com aptidão para a compreensão do caráter antijurídico da norma.
Justamente em razão dos referidos argumentos, a comissão de ruristas responsável pela revisão e atualização do CC, ressignificou o art. 186 do CC: “Art. 186. A ilicitude civil decorre de violação a direito. Parágrafo único. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, imprudência ou imperícia, violar direito e causar dano a outrem, responde civilmente”.
Conforme a norma projetada, o ilícito será definido como um ato contrário a uma norma que disciplina um comando. Em outras palavras, uma ação em sentido lato, isto é, uma conduta ativa ou omissiva, suscetível de ser qualificada como obrigatória ou proibitiva. Essa ação ilícita se opõe a uma norma que prevê um comando, pois somente normas que proíbem ou obrigam definem ações ilícitas. O fato ilícito nada mais é do que o fato antijurídico, isto é, aquele acontecimento cujos potenciais efeitos jurídicos são contrários ao ordenamento jurídico.
Com a proposta do deslocamento parcial do atual conteúdo do art. 186 para um novo parágrafo único, objetiva-se destacar que ilícito, culpa e danos são três conceitos inconfundíveis. Com efeito, a conhecida sobreposição entre os conceitos de ilícito e culpa é fruto de uma construção histórica que hipervalorizou o valor da culpa. Na teoria subjetiva da responsabilidade civil teremos um momento especial, em que ilícito e culpa se encontram. Sob o influxo da doutrina francesa que adotava o conceito omnicompreensivo de “faute” como praticamente um sinônimo de ato ilícito, não foi possível distinguir entre antijuridicidade e culpabilidade. A outro lado, parte da doutrina defendia que, lateralmente à antijuridicidade (elemento objetivo), a culpa deveria se inserir como elemento subjetivo do ato ilícito. Em verdade, o fato de o comportamento antijurídico do agente ser qualificado como “voluntário” não guarda qualquer relação com um processo psicológico que oriente a atividade humana. Um ato é qualificado como antijurídico por objetivamente divergir da conduta exterior que a norma indicava como correta. Destarte, mesmo na falta de um evento danoso, por vezes o ordenamento jurídico não renunciará à possibilidade de aplicar uma sanção a um ato ilícito.
O contraste entre a vontade do particular e a vontade da norma imperativa evidencia o ilícito. Todavia, a doutrina tradicional se limita a tangenciar o ilícito tão somente para caracterizar a responsabilidade civil e o efeito desfavorável da reparação de danos, desconhecendo a recorrência de um ilícito não danoso. Substitui-se uma noção ampla e indiscriminada de ilícito por conceito restrito de ilícito danoso, que descuida da decisiva consideração de que a intervenção do direito se realiza no sentido de tornar possível uma reação a uma situação de contraste entre aquilo que foi estatuído e um dado comportamento, prescindindo da causa que determinou o ilícito. Por conseguinte, a noção de ilícito se estende a uma série de fattispecies, nos quais a proibição de determinados atos gera a aplicação de uma sanção em sentido amplo, de forma a infligir um mal ao transgressor.
No Brasil, Pontes de Miranda já havia se debruçado sobre essa temática, advertindo que o “delito civil pode importar, não indenização, mas outra sanção; de forma que não há perfeita coincidência entre o conceito de delito civil e o de prestação de perdas e danos”. É interessante, portanto, sob o prisma teórico, mostrar que não existe uma relação necessária entre os ilícitos civis e o dever de indenizar. Parece-nos inadequada a leitura tradicional, que vincula, de modo absoluto, aos ilícitos civis uma eficácia monolítica, ofuscando as demais espécies, menos frequentes, por certo, mas nem por isso inexistentes.
A relação entre o ilícito e a responsabilidade civil é de gênero e espécie. A obrigação de reparar danos patrimoniais ou morais é uma das possíveis eficácias do ato ilícito. Em sua estrutura, o ilícito demanda, como elementos nucleares, a antijuridicidade (elemento objetivo) e a imputabilidade (elemento subjetivo) do agente. O dano não é elemento categórico do ilícito, mas a ele se acresce como fato gerador de responsabilidade civil (art. 927, CC).
Quando indagados sobre as espécies de mamíferos aquáticos, imediatamente nos lembramos da baleia. A resposta é correta, porém insuficiente, pois existem outras espécies de mamíferos aquáticos, como o leão-marinho e o golfinho. Essa analogia remete à associação entre o ilícito como gênero e a responsabilidade civil como a sua espécie mais refinada, mas jamais a única. Felipe Peixoto Braga Netto frisou que os ilícitos civis produzem outros efeitos, além da responsabilidade civil. A responsabilidade civil é um dos efeitos possíveis do ilícito civil; outras eficácias, além dela, existem (autorizações, perda de direitos, neutralização dos efeitos do negócio etc.).
O ato ilícito, explica Bianca, não é a mera ocorrência de danos, mas um fato humano lesivo a interesses tutelados. Uma coisa é a relevância jurídica do fato como ilícito, outra, a injustiça do dano, que se coloca no plano da eficácia do ato ilícito, isto é, sob o plano de consequências que a norma remete a este e que se exprimem no juízo de responsabilidade. O ilícito se insere no plano da antijuridicidade, pois consiste pela sua natureza em um ato humano contrário ao direito. Portanto, a ilicitude de um comportamento é suscetível de ser inibida considerando que os interesses juridicamente tutelados na vida de relação são protegidos enquanto suscetíveis de serem lesivos a comportamentos alheios.
O mais comum é a existência de um ilícito civil danoso cujo efeito é a responsabilidade civil. Nada impede, entretanto, que outras hipóteses surjam, igualmente ilícitas, cujos efeitos, apesar do silêncio normativo (o art. 927 apenas prevê como efeito de ato ilícito a obrigação de reparar), não se traduzem pelo dever de indenizar. Com efeito, sendo o ilícito privado um comportamento assumido pelo direito como reprovável, e assim submetido a uma reação, mesmo sem a constatação de danos o ilícito se submete a um processo de fragmentação, produzindo outras eficácias, tais como:
- Invalidante: Em face de uma nulidade (art. 166, CC) ou anulabilidade (art. 171, CC). Em qualquer dos casos, a eficácia será a declaração de não produção de efeitos (na nulidade) ou a desconstituição dos efeitos provisórios (na anulabilidade). Seguindo a trilha, será ilícito o contrato tendente ao transporte de substância entorpecente. Considerando que, no caso, o transportador tenha cumprido a sua obrigação, não será possível a execução do contrato porque o seu objeto é ilícito, gerando a invalidade do negócio jurídico, como reza o art. 166 do CC. Aqui, tem-se um ilícito invalidante, sem qualquer efeito indenizatório;
- Caducificante: Os ilícitos civis também podem dar ensejo à perda de direitos ou outras categorias de eficácia. Apenas para exemplificar, o herdeiro que sonegar bens, não os levando à colação, perde o direito que sobre eles pudesse ter (CC, art. 1.992). Quer dizer, a perda de um direito como efeito de um ato ilícito. As situações em que o ato ilícito acarreta a perda de uma situação jurídica para o ofensor são variadas. Dessa forma, o pai que aplica castigos desproporcionais em seu filho será privado do poder de família (art. 1.638, I, CC). Ao possuidor de má-fé será interditada a indenização por frutos e benfeitorias úteis, bem como o direito de retenção sobre estas (art. 1.216, CC);
- Autorizante: Trata-se do ilícito que autoriza a parte inocente a exercitar um direito potestativo em face de quem pratica comportamento antijurídico. Portanto, como reação ao inadimplemento do devedor, o credor poderá pleitear a resolução contratual, desconstituindo o negócio jurídico mediante a sanção da ineficácia superveniente (art. 475, CC), assim como o doador poderá demandar a revogação da doação em razão da ingratidão do donatário. De fato, a ingratidão do donatário (CC, art. 557) é um ilícito civil cujo efeito consiste, justamente, em outorgar um direito potestativo ao doador. Uma autorização, portanto, como efeito de um ato ilícito.
Em termos prospectivos, de uma responsabilidade monolítica, unicamente voltada ao evento, o direito privado passará a agasalhar uma responsabilidade afirmada pela própria conduta: a antijuridicidade será expressa em função de um comportamento, por si só, e não mais em função dos efeitos dele decorrentes. Lateralmente a um ilícito “neutralizador de danos” coloca-se um ilícito estranho ao direito penal, porém igualmente sancionável. Em última análise, surge uma concepção articulada de ilícito civil, tanto em termos estruturais como finalísticos, nos quais o momento ressarcitório, ou aquele marcadamente dissuasivo, poderá representar alternativamente os seus momentos constitutivos.
Portanto, não é possível vincular, de forma absoluta, a ilicitude à reparação, seja porque, para além da ampla classificação Ponteana, há no sistema civil-material, um fecundo campo de incidência da ilicitude em sentido amplo, capturada no anteprojeto de reforma do CC: seja na tutela preventiva do ilícito (art. 927-A, § 3o), bem como na tutela restitutória do ilícito (art. 944, § 2o). Em comum, ilícitos cujos efeitos se distanciam da tutela indenizatória, posto diretamente conectados à nova redação do caput do art. 186 do CC. A ilicitude civil, se vista com olhos de hoje, apresenta-se multiforme, aberta e plural, sendo inadequadas as tentativas, muito comuns no passado, de restringi-la a aspectos estáticos e estanques.