Guilherme Pupe da Nóbrega
No último dia 21 de junho, a 4ª turma do STJ procedeu ao julgamento do REsp 1.465.535/SP.1
Embora o caso em questão tivesse como discussão principal embargos à execução invocando cláusula compromissória de arbitragem, força maior e desequilíbrio econômico, surgiu como debate subsidiário saber que normas haveriam de incidir a fim de regular a fixação dos honorários, se as do CPC/73 ou se as do CPC/15:
No que tange à fixação de honorários advocatícios sucumbenciais, ressalte-se que o novo Código de Processo Civil previu regras específicas quanto ao instituto, situação que pode ocasionar, eventualmente, dúvida acerca da incidência das normas hodiernas nas relações jurídicas cristalizadas no âmbito do vetusto código.
Já tivemos a oportunidade, nesta coluna, de tecer comentários sobre os honorários sucumbenciais no CPC/152 e, bem assim, sobre algumas questões de direito intertemporal surgidas perante o novo Código3. O relevo do acórdão em questão, portanto, está em que ambos os temas — honorários sucumbenciais e direito intertemporal — foram combinados e apreciados, com ineditismo, pelo STJ.
Pois bem. Para bem desincumbir-se da missão de identificar as normas incidentes no caso sob julgamento, o aresto proferido no REsp 1.465.535/SP, à partida, se imiscuiu na análise da natureza jurídica dos honorários sucumbenciais, a fim de definir se seriam instituto de direito processual ou de direito material. Ao cabo do exame, o acórdão concluiu — corretamente — que os honorários cuidariam de instituto híbrido, processual-material:
No que tange à fixação de honorários advocatícios sucumbenciais, ressalte-se que o novo Código de Processo Civil previu regras específicas quanto ao instituto, situação que pode ocasionar, eventualmente, dúvida acerca da incidência das normas hodiernas nas relações jurídicas cristalizadas no âmbito do vetusto código.
Frise-se que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça já se manifestou a respeito do tema, ao cristalizar a tese de que o arbitramento dos honorários não configura questão meramente processual, máxime ante os reflexos imediatos no direito substantivo da parte e do advogado.
(...) Observa-se, portanto, que, não obstante a taxionomia atinente aos honorários advocatícios estar prevista em norma de direito processual, o instituto enverga verdadeira natureza híbrida, notadamente ante os reflexos materiais que o permeiam. Com efeito, a doutrina reconhece que os honorários advocatícios são instituto de direito processual material, pois, apesar da previsão em diploma processual, confere direito subjetivo de crédito ao advogado em face da parte que deu causa à instauração do processo.
Depois de estabelecida a natureza jurídica híbrida dos honorários advocatícios sucumbenciais, o acórdão no REsp 1.465.535/SP, por consectário, afastou a adoção simplista do sistema da separação dos atos processuais, invocando precedentes do STJ no sentido de que a sucumbência há de ser regida pelas normas vigentes ao tempo da sentença que a reconhece. Para além da jurisprudência, o aresto em comento calçou-se, também, na clássica doutrina de Chiovenda:
Uma vez mais, invoca-se o magistério de Chiovenda, cujo entendimento propugna que o direito aos honorários nasce com a decisão do juiz, condenando a parte sucumbente a pagá-los. Tal direito dependeria da sucumbência, a fortiori porque o trabalho desempenhado pelo advogado, no decorrer do processo, não originaria um direito, mas sim uma situação jurídica apta a formar, futuramente, um direito. Dessa forma, a sentença não reconheceria ao causídico direito preexistente, e sim direito que surge com a decisão judicial.
À guisa de conclusão, enfim, o acórdão no REsp 1.465.535/SP elegeu a sentença como marco processual a separar a incidência do Código antigo da do Código novo:
Observa-se, portanto, que a sentença, como ato processual que qualifica o nascedouro do direito à percepção dos honorários advocatícios, deve ser considerada o marco temporal para a aplicação das regras fixadas pelo CPC/15. A hermenêutica ora propugnada pretende cristalizar a seguinte ideia: se o capítulo acessório da sentença, referente aos honorários sucumbenciais, foi publicado em consonância com o CPC/73, serão aplicadas as regras do vetusto diploma processual até a ocorrência do trânsito em julgado. Por outro lado, nos casos de sentença proferida a partir do dia 18.3.2016, as normas do novel CPC cingirão a situação concreta, inclusive no que tange à fixação dos honorários recursais.
Indo além, o acórdão em questão pontuou que a conclusão adotada é a que mais bem homenageia o direito adquirido e a vedação às decisões-surpresa:
Dessa forma, as partes litigantes possuem a prerrogativa legal de verem subsumir-se à hipótese vertente a norma que amparava o instituto dos honorários advocatícios na data da sentença, com o fim de salvaguardar o direito adquirido. Não se pode olvidar que tal princípio está umbilicalmente ligado, no caso em epígrafe, ao princípio da não surpresa, positivado no art. 10 do novo Código de Processo Civil (...).
Entendemos que o acórdão está correto sob o prisma de que não caberá à instância recursal adentrar o exame sobre a (in)correção dos critérios de fixação dos honorários pela sentença caso o novo Código tenha entrado em vigor após a publicação daquela decisão. Em outras palavras, não caberia aos Tribunais reajustar a verba sucumbencial com base em norma superveniente à sua publicação.
Vislumbramos no raciocínio adotado pelo acórdão do STJ, contudo, alguns riscos, a inspirar nossas considerações, com as licenças de estilo.
De fato, os honorários possuem natureza híbrida processual-material a afastar a simples adoção, quanto à incidência das normas que os regulam, do sistema da separação dos atos processuais.
Ocorre que, segundo pensamos, não é a sentença, sempre, o marco processual adequado para identificação da norma incidente. Isso porque: (i) a sucumbência não é fundamento único dos honorários, preponderando em sua fixação, também, a causalidade; e (ii) os honorários possuem natureza, também, de sanção.
Quanto ao que sumariado em (i), a teoria da sucumbência de Chiovenda, invocada pelo acórdão do STJ, mostrou-se, com o tempo, insuficiente, como leciona Yussef Said Cahali:
Empenhado em atender rigorosamente à exigência natural de seu pensamento, pretendeu Chiovenda ter encontrado o princípio capaz de abranger em todos os seus aspectos o fundamento da responsabilidade pelos encargos do processo. Construindo o sistema da sucumbência, o seu caráter estritamente objetivo e sua natureza processual pareciam assegurar a melhor garantia de generalidade e de abstração. Todavia, ele próprio acabou encontrando pela frente graves dificuldades, que não puderam ser superadas através de um caráter unitário. Daí ter a sua colocação primeira se degenerado em uma série de fragmentações casuísticas, na solução das quais o princípio da sucumbência mostra-se absolutamente inidôneo e de todo insuficiente.4
Na esteira do escólio supra, a evitabilidade da demanda, a impor ônus àquele que dá causa indevida ao seu ajuizamento, deve conviver com a sucumbência como critério a pautar a fixação dos honorários. Uma vez mais, é de Cahali a lição:
(...) a raiz da responsabilidade está na relação causal entre o dano e a atividade de uma pessoa. Esta relação causal é denunciada segundo alguns indícios, o primeiro dos quais é a sucumbência; não há, aqui, nenhuma antítese entre o princípio da causalidade e a regra da sucumbência como fundamento da responsabilidade pelas despesas do processo: se o sucumbente as deve suportar, isto acontece porque a sucumbência demonstra que o processo teve nele a sua causa.5
A lição doutrinária acima ecoou na jurisprudência do próprio STJ, que passou a enxergar na causalidade elemento identificador da sucumbência:
O princípio absoluto da fixação da responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios e demais despesas processuais, com base no fato objetivo da derrota sofreu significativa modificação ante às complexas relações sócios-jurídicas atuais, merecendo a intervenção do princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas dele decorrentes.6
Em suma, o “fato gerador” da incidência dos honorários passa pela causa indevida a que a parte haja dado ao ajuizamento da ação, seja por que demandou sem ter direito, seja porque resistiu sem ter razão. Os honorários, então, surgem como sanção àquela causa indevida, consoante lição de Calmon de Passos: “A condenação nas despesas do processo não é atendimento a um pedido que se tenha formulado, é dever do juiz, impondo sanção ao litigante vencido.”7
À luz de tudo o que foi dito até aqui, o que sustentamos é que, ao contrário do que induz a crer o acórdão proferido no REsp 1.465.535/SP, a sentença, no capítulo que diga respeito aos honorários, não é constitutiva, mas fortemente declaratória-condenatória.
Dito de outro modo, o acórdão exarado pelo STJ abriu espaço para o entendimento de que o ajuizamento da ação ou a resistência do réu são atos lícitos e impassíveis de sanção. Dado que os honorários sancionam a sucumbência, e como essa somente surge com a prolação da sentença, haveriam de ser as normas vigentes à época da sentença aquelas a pautar a fixação dos honorários.
Se esse raciocínio serve para o exame da sentença pelas instâncias recursais, o risco é que também sirva pelo juízo de primeiro grau quando da prolação da decisão.
A ponderação que oferecemos é no sentido de que, na verdade, a sentença, ao reconhecer a causalidade, impõe a sucumbência, e o faz de modo a reconhecer que quem não tem direito ou resistiu sem ter razão jamais teve direito ou razão.
Tome-se como exemplo uma sentença condenatória proferida em ação de reparação de danos: a indenização, ainda que imposta ao tempo da prolação da decisão, sofrerá correção monetária desde a prática do ato ilícito e a incidência de juros — como regra — desde a citação. O fundamento disso é o fato de a responsabilidade, embora declarada somente a posteriori, retroagir ao momento do nascimento da conduta sancionada.
Entendemos que é possível — ou ao menos racionalmente defensável — que aquele raciocínio seja estendido aos honorários.
Buscando simplificar ainda mais o que estamos a dizer, a análise sobre os riscos e ônus oriundos do ajuizamento de ação — dentre eles o de pagamento de honorários — se dá no momento de sua propositura ou no momento da resistência àquela ação. Não haveria sentido, pois, em que o primeiro grau fixasse honorários com base no artigo 85 em sentenças condenatórias que, embora proferidas sob a vigência do CPC/15, são prolatadas em feitos ajuizados sob a égide do CPC/73. Com base nessa mesma lógica, as decisões que julgarem, já sob a vigência do CPC/15, recursos interpostos sob a vigência do CPC/73, não deveriam impor honorários para a fase recursal.
Dada a natureza de sanção compensatória dos honorários, não haveria espaço para que as regras do novo Código retroagissem. Em outras palavras, a análise sobre os riscos e ônus decorrentes do ajuizamento da ação, da oferta da contestação ou da interposição do recurso é feita, precisamente, quando do ajuizamento da ação, da oferta da contestação ou da interposição do recurso (!). Não haveria falar, por conseguinte, em que a natural demora do processo autorizasse, diante da superveniente entrada em vigor do novo Código, que regras eventualmente mais gravosas para a parte alterassem aqueles elementos considerados por ela considerados quando da escolha pelo ajuizamento da ação, pela resistência ou pela interposição do recurso.
É dizer, a ponderação custo vs. benefício que pauta a escolha da parte quanto à conduta a ser adotada no processo não pode sofrer posterior alteração que poderia influenciar aquela escolha pelo simples fato de que a escolha já foi exercida.
Entendemos, assim, que há argumento que merece ser considerado frente ao entendimento firmado pelo STJ: as normas insertas no artigo 85 do CPC/15 não poderiam sancionar causalidade nascida sob a vigência do CPC/73; na mesma linha de raciocínio, haveriam de ser fixados honorários sucumbenciais recursais quanto aos apelos interpostos contra decisões publicadas já sob a égide do novo Código.8
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1 O acórdão ainda pende de publicação.
4 CAHALI, Yussef Said. Honorários advocatícios. São Paulo: RT, 1978, p. 19-20.
5 CAHALI, Yussef Said. Honorários advocatícios. São Paulo: RT, 1978, p. 30.
6 STJ, Primeira Turma, REsp 642.107/PR, rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004.
7 PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil. Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Vol. III (Arts. 270 a 331). 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 241-242.
8 É esse, bem a propósito, o enunciado administrativo n.º 7 do Superior Tribunal de Justiça a respeito do CPC/2015 (“Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC”), disponível aqui.