Jorge Amaury Maia Nunes
Continuemos com o exame do mandado de injunção, iniciado na terça-feira passada, provocados que fomos pela aprovação do projeto de lei da Câmara 18, de 2015.
Na primeira parte deste estudo, estudamos a inserção desse instituto no Direito brasileiro, por via do Constituição de 1988, bem como o seu espaço no âmbito das técnicas de controle de constitucionalidade por omissão, ao lado da ADO – ação direta de inconstitucionalidade por omissão, esta, no âmbito do controle abstrato; aquele, ancorado no controle concreto, pelo menos em tese.
O mandado de injunção, já se viu, será concedido sempre que a falta (total ou parcial) da norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Cabimento do Mandado de Injunção
Para seu cabimento é necessário que se verifique a omissão constitucional, total ou parcial. É conveniente, por isso, investigar esse conceito, meio desprezado no meio acadêmico e, mesmo, no âmbito jurisprudencial, ao contrário da inconstitucionalidade
por ação, que é mais usual e tem merecido maior exame por parte das cortes de constitucionalidade.
A inconstitucionalidade por omissão, como o nome indica, resulta da inércia, do não agir do legislador em situação que exigia, por força da constituição, uma conduta positiva.
Carlos Blanco de Morais1 distingue as omissões absolutas das omissões relativa. Para ele, nas omissões absolutas, o legislador não produz, na totalidade ou em parte, um acto legislativo a cuja emissão se encontra obrigado pela Carta Fundamental para dar concretização a uma norma constitucional não executável por si própria, aduzindo que esse tipo de omissões pode decompor-se em duas subespécies, que se distinguem na base de um critério quantitativo: (i) omissão absoluta total2 sempre que o órgão legislativo se furte integralmente ao cumprimento do seu dever de legislar imposto pela Constituição, não produzindo qualquer acto legislativo; (ii) omissão absoluta parcial se o decisor legislativo apenas cumprir com uma parcela ou segmento do seu dever de legislar, nos termos fixados por uma norma constitucional não exequível por si própria, abstendo-se de dar cumprimento integral ao mesmo dever ou encargo ao deixar parcelas por regular
Omissões relativas, ainda segundo o magistério do jurista luso, decorrem, em regra, de leis ordinárias violadoras do princípio da igualdade (ou do principio da universalidade), na medida em que não incluam no seu âmbito de previsão subjetivo uma dada categoria de sujeitos, sem embargo de que estes se encontrem na mesma situação em que estejam os incluídos no âmbito de vigência pessoal da norma sindicada. "Há, assim, num dado regime normativo, uma falha parcial qualitativa de regulação que não se reduz a uma simples lacuna técnica, mas antes se define como uma lacuna axiológica, na medida em que o silêncio do legislador que não inclui, sem justificação material razoável, uma categoria de pessoas a título de destinatários da norma, equivale a uma norma ideal (implícita) de exclusão dessas pessoas, a qual viola (por acção) o princípio constitucional da isonomia, atenta a discriminação positiva ou negativa infundada que causa"3.
Gilmar Mendes et allii4 utilizam as mesmas expressões, mas sua classificação cuida de conceitos parcialmente diversos dos enunciados acima. Consideram uma omissão absoluta ou total quando o legislador não toma a providência legislativa exigida. Omissão parcial ocorreria quando, não obstante tenha sido editado o ato normativo em tela, este atende apenas parcialmente ou de modo insuficiente a vontade constitucional.
Parece que essa última classificação é capaz da abrigar, na omissão parcial o conceito de omissão relativa preconizado por Blanco de Moraes e, por isso, capaz de permitir, em situações tais, o aviamento do mandado de injunção.
Legitimidade
Pela nova lei, estão legitimados para a propositura do MI tanto pessoas naturais como pessoas jurídicas que se afirmarem titulares dos direitos, liberdades ou prerrogativas acima mencionados. Se se tratar de mandado de injunção coletivo, diz a lei de regência, repetindo e anabolizando o rol dos legitimados para impetração do mandando de segurança coletivo (lei 12.016, de 2009), que serão legitimados (i) o Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais ou individuais indisponíveis; (ii) partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária; (iii) organização sindical, entidade de classe ou associação constituída e em funcionamento há pelo menos um ano.
Legitimado passivo será o órgão ou autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora.
Competência
O STF será competente para julgamento do mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora (faltante) for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal.
Competente será o STJ, se a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal.
Procedimento
No que concerne ao procedimento, o projeto copiou a estrutura da lei (atualizado-a) que rege a ação do mandado de segurança. Assim, afirma que a petição inicial deverá preencher os requisitos exigidos pela lei processual e indicará, além do órgão impetrado, a pessoa jurídica que este integrar ou à qual ele se acha vinculado. Implica dizer, pois, que deverão ser seguidos os ditames do art. 319 do Código de Processo Civil de 2015, que contém os requisitos da petição, ressalva feita ao interesse, ou não, de participar de eventual audiência de conciliação, que não encontra previsão na lei específica.
A inicial deverá ser acompanhada de tantas vias quantos forem os impetrados, em jogos completos (isto é, vias com cópias de todos os documentos que acompanharem a inicial), exceção feita à hipótese de se tratar de processo eletrônico.
Se não houver vícios ou defeitos na petição inicial que inviabilizem o imediato prosseguimento da demanda (hipótese que imporá a determinação da emenda da inicial), e se não se tratar de impetração manifestamente incabível ou improcedente (hipótese em que deverá ocorrer a prolação de decisão de indeferimento da inicial, da qual caberá agravo, no prazo de cinco dias) deverá ser ordenada a notificação do impetrado para que preste as informações. Também deverá ser cientificada a pessoa jurídica interessada, para que, se quiser, ingresse no feito.
O legislador não diz a que título a pessoa jurídica interessada ingressa no feito. Esse discrímen entre autoridade impetrada e pessoa jurídica não faz muito sentido (é uma espécie de litisconsórcio com a pessoa mesma, dotada de múltiplas personalidades) e vem copiado da lei do mandado de segurança. Fato é que, prestadas as informações e após exausto o prazo para manifestação do Ministério Público, os autos estarão prontos para decisão.
Se reconhecida a omissão legislativa, será deferida a injunção, devendo o Poder Judiciário: (i) determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora faltante; e (ii) fixar as condições em que se dará o exercício dos direitos, liberdades ou prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.
Aqui, parece que o legislador prestou um desserviço ao Direito e à cidadania. Deveras, não faz sentido lógico o percurso imaginado na lei. Confira-se: cidadão percebe que certa omissão legislativa está a inviabilizar o exercício de certo direito ou prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Vai ao Judiciário para suprir esse deficit e exercer seu direito. Depois de certo tempo (que não se pode supor seja breve), obtém êxito na demanda e sai do Judiciário com um pedaço de papel que o autoriza e propor outra ação (perante outro órgão da jurisdição?) caso não seja editada a norma regulamentar faltante, essa sim, apta a atribuir-lhe o bem da vida perseguido.
Dá-se ao mandado de injunção, de forma indevida, um desenho que deveria ser deferido exclusivamente à ação de inconstitucionalidade por omissão de reconhecimento do estado de mora legislativa (e determinação de prazo razoável para que a autoridade edite a norma faltante). O mandado de injunção tem outra destinação, concernente ao controle concreto.
Como concebida a lei, entretanto, podemos dizer que se trata de uma estranha espécie de atividade jurisdicional à base de crediário, cujo pagamento se faz em longas e dolorosas prestações.
Ora, vimos na semana passada a disciplina do controle de constitucionalidade no direito brasileiro, por ação e omissão, considerando o aspecto modal (como se controla), nas suas duas vertentes: controle abstrato, por via de ação, e controle concreto, por via de exceção (permitida a utilização desse termo por empréstimo).
Pensemos, por um instante num controle de constitucionalidade, concreto, mas que não verse sobre uma omissão legislativa e sim num ato legislativo existente (porém, inconstitucional), que está a obstar o exercício de um direito. O jurisdicionado pode impetrar mandado de segurança para que, afastada a incidência da inconstitucional norma, já lhe seja deferido o bem da vida.
Por que, no caso de omissão, a técnica não pode ser a mesma?
Assim, mais adequado seria determinar que o polo passivo fosse integrado tanto pela autoridade responsável pela edição da norma regulamentar quanto pela pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que estivesse a resistir à pretensão de exercício do direito constitucionalmente assegurado. Uma única decisão seria proferida, dirigida sequencialmente aos legitimados passivos para que cumprissem, cada um na sua vez, seus respectivos misteres, até a efetivação do direito do impetrante.
Em outro dizer, o órgão do judiciário, incidentalmente declararia a mora legislativa (e realizaria apelo à autoridade responsável para que fosse suprida a lacuna) e, ao mesmo tempo, criaria uma norma jurídica individual que obrigaria o que estivesse a oferecer resistência no caso concreto.
Quão difícil deve ser isso!
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2 Neste sentido, Jorge Pereira da Silva, ult. loc. cit.
3 CARLOS BLANCO DE MORAIS "As Sentenças com Efeitos Aditivos" in AAVV- Coord. CARLOS BLANCO DE MORAIS "As Sentenças Intermédias da Justiça Constitucional"-Lisboa-2009- p. 45 e seg.
4 Curso, São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 975 e segs.