Caríssimos,
Honrados, passamos a explorar este espaço virtual gentilmente cedido pelo prodigioso Migalhas, informativo jurídico de fôlego que agora alça voo rumo à seara processual civil, em seção exclusivamente dedicada ao tema.
A missão que nos é dada exige responsabilidade e dela pretendemos nos desincumbir dentro de nossas limitações: explorar a atual quadra do Direito Processual Civil brasileiro à luz do novíssimo Código de Processo Civil (lei 13.105/15) — ainda em período de vacatio legis e que passa a vigorar a partir de março próximo —, mantendo o altíssimo nível que já marca o Migalhas em sua história.
Nossa coluna terá periodicidade semanal, veiculando, sempre às terças-feiras, temas naturalmente vinculados ao Direito Processual Civil.
O novo CPC terá óbvio lugar de destaque, com suas principais mudanças em relação à legislação anterior enfrentadas aqui ora por nós, ora por professores convidados a nos auxiliar na empreitada.
Como não podia deixar de ser, nosso texto inaugural cuida de um apanhado sobre a novel legislação. Uma espécie de brevíssima "introdução" ao novo CPC.
Seja muito bem-vindo, leitor! Fique à vontade!
Jorge Amaury Maia Nunes e Guilherme Pupe da Nóbrega
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Mirada sobre o CPC/2015: uma introdução ao novo Código
Fruto do trabalho inicial de uma comissão de juristas, o novo Código de Processo Civil encontrou no Congresso Nacional amplo espaço para discussões. Os ventos democráticos que sopram no País há já algum tempo permitiram real debate tanto sobre a estrutura proposta quanto sobre os diversos dispositivos trazidos no projeto que, votado no parlamento, foi sancionado pela Presidente da República e entrará em vigor no ano de 2016.
Vale anotar, prefacialmente, que qualquer leitura que se faça do novo Código não pode permitir a conclusão de que ele seja panaceia para todos os males da jurisdição brasileira. Qualquer que viesse a ser a versão final do Código, não seriam solucionados, por essa via, os problemas relativos à falta de estrutura do Poder Judiciário (relação número de processos/juiz), à ausência de competência na gestão administrativa da prestação jurisdicional (um bom juiz não pressupõe um bom administrador), ao treinamento de pessoal de Secretaria, aos critérios e ao processo de seleção de magistrados, etc.
Essas palavras iniciais não são, todavia, de desesperança, nem de crítica ao novo estatuto processual. São, antes, um alerta sobre os reais limites que devem ser observados quanto ao que efetivamente a lex nova pode proporcionar aos cidadãos e à cidadania. Nessas horas de mudança, a História é boa companheira para filtrar e balizar as nossas expectativas.
Nos idos de 1973, estava em período de vacatio legis o novo Código de Processo Civil que, embora votado no Congresso, sob o guante do poder que governava o País, trazia esperanças à comunidade acadêmica, em especial aos processualistas, esperanças que se traduziam no sonho de modernização da Justiça e do Judiciário.
Privilegiou-se, naquele tempo, uma estrutura codificada que atendia ao pensamento acadêmico de ALFREDO BUZAID: um Código dividido em três Livros, cada um a cuidar de uma específica forma de tutela que poderia ser prestada pelo Estado, e mais dois Livros que cuidavam dos Procedimentos Especiais e das Disposições Finais.
Não obstante os ventos de atualidade que pareciam dimanar do texto legal, a prática nos foros não sentiu de logo a mudança, atrelada aos velhos chavões de sempre. Parecia que nada havia mudado. Remanesciam protestos por provas, formalidades excessivas, desconfianças; perpetuava-se a tradicional e perversa (in)divisão do ônus do tempo no processo, carregado exclusivamente sobre os ombros do autor, o que fazia CALMON DE PASSOS asseverar ser o Brasil uma espécie de paraíso dos devedores.
Mais de quarenta anos passados, o já velho Código de 73 está desfigurado pela pletora de modificações legislativas a que foi submetido, havendo perdido o conceito de sistema que existia em sua versão original; é, ademais, normativo desatualizado em razão das intensas modificações sofridas pela vida social nesse entretempo.
Hoje, as circunstâncias são outras: há quase um milhão de advogados habilitados a postular em juízo e quase vinte mil magistrados atuando em todos os rincões do Brasil; a Justiça Federal foi interiorizada, há sistemas de comunicação extremamente ágeis, mídias de toda espécie. Tudo isso pode constituir um cenário promissor, desde que cada ser pensante admita ser instrumento da mudança, com capacidade de pôr em prática o que de melhor o novo Código oferece e evitar que caiamos, todos, na célebre advertência de JEAN CRUET: "vê-se todos os dias a sociedade reformar a lei, nunca se viu a lei reformar a sociedade".
É necessário, pois, ter consciência de que o novo Código, sozinho, será um nada. Os agentes da transformação serão os seus usuários. A boa utilização que dele façam é que será capaz de solucionar, ao menos em parte, as agruras vividas pelo jurisdicionado e pelo Judiciário.
Não é obra perfeita. A língua portuguesa é algumas vezes maltratada, há algumas ofensas à topologia dos fragmentos; é, isto sim, obra datada e marcada pelo seu tempo, pelas inquietações que a sociedade sofre.
Nunca se discutiu tanto como nos dias atuais a relevância do papel do Poder Judiciário. O poder silencioso, que somente se manifestava nos autos de um processo, não mais existe. Ao revés, vem à balha, com frequência, a discussão sobre o magistrado adepto do ativismo judicial e seu poder criador. É natural, por isso, que o legislador processual tenha tido preocupações com o fenômeno e, certamente, essa preocupação permeou boa parte do suporte lógico que inspirou o novo CPC.
Discutia-se, em tema de ativismo, se o magistrado, na construção da norma jurídica individual, era criador do direito ou revelador do direito já existente no ordenamento e aplicável ao caso concreto, numa espécie de antítese entre a atividade de interpretação judiciária e a atividade criadora dos magistrados. Seria esse, porém, um falso problema. Deveras, admitido que o Direito não é um sistema dotado de completude, que não é axiomático-dedutivo, nem lógico formal, é forçoso concluir que há inevitáveis espaços de criação na construção da norma jurídica individual.
Assim, como ressalta MAURO CAPPELLETTI1, o verdadeiro problema é o do "grau de criatividade e dos modos, limites e aceitabilidade da criação do direito por obra dos tribunais judiciários." Isso, aliado à necessidade de verticalização e uniformização do entendimento dos tribunais pátrios, de sorte a homenagear o princípio da segurança jurídica, na sua feição dinâmica2, deu um dos principais matizes do presente Código.
Feitos esses apontamentos iniciais, convém fazer um breve e perfunctório apanhado das novidades trazidas pelo novo Código para a seara do Processo Civil.
Ferindo direto o ponto, a nova legislação trazida a lume apresenta a vocação de perseguir um máximo de sistematicidade e efetividade, até pedagógica, mesmo em detrimento, algumas vezes, da pureza doutrinária sedimentada e consagrada. Sem embargo disso, e justamente para forrar-se à crítica que a doutrina lançava ao Código de 1973 (que não possuía uma parte geral), o novo Código, de 2015, contempla uma parte geral, dividida em seis Livros, e uma parte especial, dividida em três Livros.
Na parte geral, cuidou, além dos temas tratados usualmente em Livros da espécie, de princípios constitucionais e infraconstitucionais (arts. 1º a 15); da função jurisdicional (arts. 16 a 69), sendo de destacar que, no particular, o legislador deu dignidade à cooperação processual nacional e internacional; e cuidou dos sujeitos do processo (arts. 70 a 187). Aqui, avultam de importância (i) o melhor tratamento dispensado ao tema da gratuidade da justiça e dos honorários advocatícios; (ii) a nova sistemática da intervenção de terceiros, com a eliminação ou deslocamento de algumas das figuras existentes no CPC de 1973, e a inserção de outras, muito bem-vindas, quais sejam, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica e do amicus curiae, que, até então, no Direito Brasileiro, hospedava-se com maior conforto apenas nas ações de controle de constitucionalidade; (iii) o tratamento dispensado à advocacia a pública e à defensoria pública; (iv) a regência de algumas novas situações de impedimento ou suspeição do juiz; e (v) o tratamento dispensado à figura dos conciliadores e mediadores judiciais, que passam a ter relevante papel na busca de uma solução harmônica para os litígios trazidos a juízo.
Cuidou o novo Codex, igualmente (arts. 188 a 293), dos atos processuais. Aqui, não foram tão exuberantes as inovações. Cabe, entretanto, realçar (i) as convenções para fixação de calendário processual com dispensa de intimação; (ii) prazos processuais computados apenas os dias úteis; (iii) a timidez do legislador na regulação dos atos processuais eletrônicos. Também convém lembrar que a regência das nulidades processuais, ainda que não tenha sofrido grande alteração, indica na generalidade dos dispositivos que cuidam da matéria uma opção pelo caráter constitutivo do ato judicial que pronuncia a nulidade, talvez como forma de tentar eliminar dúvidas em relação à doutrina que pugnava pela natureza declaratória do ato de juiz que a pronunciava.
No Livro V, que cuida da Tutela Provisória, pulularam inovações — em especial a estabilização da decisão do art. 304 —, não sendo ainda possível saber se as soluções preconizadas foram as melhores. Deu-se um tratamento único às tutelas de urgência, antecipatória e cautelar, como se ambas fossem provisórias. Afinal, esse é o título do Livro (Tutela Provisória), embora somente a tutela antecipada seja autenticamente provisória — a sentença cautelar é temporária e não provisória, porquanto não será substituída por uma decisão definitiva sobre o mesmo mérito.
Na Parte especial, mais exatamente no Livro I, que regula o processo de conhecimento, cabe destacar, além da adequada regência da produção antecipada de prova, da exibição e da justificação (que no Código atual são regidas no Livro III, que cuida do processo cautelar), o papel proeminente que se deu à busca da mediação e da conciliação como elementos primordiais da solução de controvérsias, imediatamente após a propositura da demanda, antes que os ódios se cristalizem.
Quanto à técnica de regulamentação da resposta do réu, o novo Código concentrou as respostas no mesmo ato processual, eliminou a pletora de exceções instrumentais e respostas "autônomas" que o Código de 1973 consagrou. Incompetência absoluta e relativa serão arguídas em preliminar de contestação, exatamente como a impugnação ao valor da causa e ao benefício da Justiça gratuita. Digno de nota foi o fato de que o novo estatuto processual previu a possibilidade de o juiz decidir parcialmente o mérito, com possibilidade de liquidação e/ou de execução provisória.
Mesmo a ação declaratória incidental não encontra previsão expressa no novo Código. Se presente a situação, e houver a indicação de uma das partes de que há uma questão prejudicial a ser resolvida, o juiz deverá decidir a respeito, principaliter, com força de coisa julgada, se presentes as situações autorizadoras constantes dos §§ do art. 503 do novo CPC.
Certamente, entretanto, a maior novidade desse Livro tem pertinência com a nova sentença no processo civil, especialmente no que diz com o novo dever de fundamentação da decisão judicial. A lei, claramente, busca limitar certa dose de voluntarismo de parcela do Poder Judiciário e evitar a proliferação de novos juízes MAGNAUD (velho magistrado francês, de fins do século XIX e início do século XX) que, sob o manto de pessoal ideia de justiça, findam por afastar-se do ordenamento jurídico que têm o dever de aplicar. Busca limitar, também, a acomodação de outra parcela de julgadores, criadores de texto-padrão, aplicável a qualquer tipo de problema, em qualquer situação. Essas fórmulas genéricas, quase tabelioas, perdem espaço, doravante, em benefício da sociedade e de uma prestação jurisdicional menos formal e mais real.
Destaca-se, aqui, também, a parte relativa ao cumprimento de sentença (art. 513 e seguintes), que também foi objeto de melhor sistematização, com abertura de epígrafes próprias para cada tipo de efetivação das sentenças. Particular relevo é dado à possibilidade de o exequente levar a protesto a decisão judicial transitada em julgado depois de transcorrido o prazo de 15 dias para pagamento sem multa, que, a propósito, agora é cabível também no cumprimento provisório.
Ainda no pertinente ao cumprimento de sentença, o Código deixou bem claro que o mesmo tratamento deve ser dado à Fazenda Pública, apenas com as adaptações impostas pelas regras constitucionais relativas à expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor.
Ainda como novidade no que concerne ao livro que trata do processo de conhecimento e do cumprimento de sentença, impende anotar que vários dos procedimentos especiais que hoje se encontram no Livro IV e alguns do Livro III, do Código de 1973, foram trazidos para esse Livro I da Parte Especial do Código de 2015: destacam-se a ação de prestação de contas, no novo Código atribuída apenas a quem tem o direito de exigi-las (art. 550), e as ações possessórias, modernizadas pelo § 1º do art. 554, que indica que será feita a citação pessoal dos ocupantes que se encontrem no local e os demais serão citados por edital, além do que deverá ser dada ampla publicidade da existência da ação em tela, divulgação por meio de jornais e rádio locais, publicação de cartazes, etc.
O velho Código não regulou a dissolução e liquidação das sociedades. O novo Código resgata esse débito e trata da matéria (art. 599 a 609), com superioridade, acolhendo insumos do direito material no que concerne aos novos institutos e denominações utilizados pelo Código Civil de 2002 e pela legislação societária.
Novidade é a inserção, dentre os procedimentos especiais, do instituto da oposição. Rompe-se com uma tradição no Direito Brasileiro. No novo CPC, a oposição ganha status de procedimento especial.
A ação monitória, ao revés, teve tratamento qualitativamente superior ao que lhe fora dispensado no Código de 1973. A nova lei incorporou as achegas que doutrina e jurisprudência trouxeram nos últimos anos, explicitou o cabimento da monitória contra a Fazenda pública, regulou o cabimento dos embargos à monitória, dispôs sobre o cabimento da reconvenção nesse procedimento especial e vedou o cabimento de reconvenção da reconvenção (art. 702, § 6º)
Dentre os procedimentos especiais que não foram acolhidos pelo novo CPC, cabe mencionar a ação de depósito, a ação de nunciação de obra nova, as ações relativas a vendas a crédito com reserva de domínio, as alienações judiciais, a execução dos testamentos, entre outros.
Peculiaridade interessante pode ser apontada no que diz respeito à ação de anulação de títulos ao portador. Era procedimento especial previsto nos arts. 907 a 913 do CPC de 1973 e que não foi acolhido com regramento específico no estatuto de 2015. Não obstante isso, o art. 259, II, do novo Código, ao cuidar das formas de citação, menciona expressamente a necessidade de citação por edital "na ação de recuperação ou substituição de título ao portador." Ou foi um cochilo do legislador processual, ou foi uma admissão desnecessária de que as ações cuja nominação esteja vinculada ao direito material objeto de discussão não deixam de ser possíveis pelo simples fato de o legislador não as haver mencionado.
Causa espécie, isto sim, o fato de que, desde 1990, o ordenamento jurídico brasileiro não mais convive como os chamados títulos ao portador, exceção feita aos cheques emitidos com valor de até a cem reais (art. 69 da Lei 9069, de 1995), o que torna o dispositivo quase inútil.
Também o processo de execução (Livro II da parte especial, arts. 771 a 925) mereceu sistematização mais adequada e voltada para a efetividade da prestação jurissatisfativa. Foi mantida, no particular, a estrutura do Código de 1973, mas muitos pontos foram aperfeiçoados, como, por exemplo, a melhor regulação das regras de competência, a explicitação das hipóteses de fraude de execução (art. 792), a penhora sobre o faturamento, etc.
No que concerne aos recursos, além da eliminação dos embargos infringentes e do agravo retido, houve a redução do âmbito da aplicação do agravo de instrumento (aliás, há uma espécie de sina sanfônica desse recurso, desde suas origens mais remotas no direito português, cujo âmbito de cabimento ora era alargado, ora restringido, ao sabor dos interesses dos detentores do poder político, até que finalmente foi abolido para todos os processos iniciados a partir de 2008) cujo cabimento, no novo Código, passa a ser previsto em numerus clausus. Para compensar a restrição, e com pertinência, as matérias decididas e que não possam ser objeto de agravo de instrumento não serão atingidas por preclusão e poderão ser objeto do recurso de apelação que vier a ser tirado contra a sentença.
Há algumas inovações interessantes com relação ao recurso extraordinário e ao recurso especial (especialmente §§ 2º, 3º e 4º do art. 1.029), que tornam o recurso e sua admissão menos formais, além dos arts. 1.032 e 1.033, que permitem a fungibilidade recursal, entre os dois recursos excepcionais, e criam regras de adequação e remessa ao Tribunal competente, tanto do STJ para o STF, como no caminho inverso, deste para aquele.
Eliminou-se o juízo de admissibilidade que era exercido na instância ordinária, sendo esse mister deferido unicamente à instância de superposição. Em tese, a construção legislativa é superior, mas já há as primeiras vozes no sentido de que essa eliminação inviabilizará o funcionamento do STF e do STJ, dada a supressão do filtro ordinário.
Registre-se, entretanto, que as próprias Cortes superiores, no passado, inviabilizaram fragmentos do CPC de 73, inventando filtros que não existiam na lei e nem decorriam do sistema, naquilo que os próprios tribunais passaram a apelidar de jurisprudência defensiva. Se o fizeram no passado e se continuam fazendo no presente, criando óbices de todo o tipo à admissibilidade de recursos excepcionais, não há nada que nos autorize a crer que esses novos ventos sejam capazes de colocar freios na criatividade da jurisprudência defensiva da chamada instância de superposição. Aliás, todas as vezes que lermos jurisprudência defensiva, deveremos ter em mente que algum tribunal acabou de perpetrar alguma lesão aos direitos da cidadania.
Essas são apenas algumas impressões rápidas do que é o novo Código, doravante enfrentado neste espaço de forma mais detalhada, num exercício de prognose sobre o que se pode esperar de sua aplicabilidade.
Que venha o novo Código de Processo Civil! Desvendemo-lo juntos!
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1 CAPPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores, trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993, p. 21.
2 Sobre as feições estática e dinâmica do princípio da segurança jurídica, consultar VALEMBOIS, Anne-Laure. La constitucionnalisation de l’exigence de sécurite juridique en droit français: LGDJ, 2004, passim.