Delimitar os sentidos possíveis da norma jurídica não é só uma questão de interpretar o texto constitucional. Quem zela pela Constituição há de se preocupar com seu alcance social, se a mensagem democrática abraça os excluídos e garante um horizonte de transformação do próprio sistema de justiça, onde deságuam conflitos de toda sorte, dos simples aos mais polêmicos.
O Judiciário, com as novas hermenêuticas constitucionais, saiu da condição de aplicador acrítico e formal da lei para assumir um posicionamento de construção normativa do ordenamento jurídico, o que fica evidente com a incorporação da teoria dos precedentes vinculantes ao sistema processual brasileiro (art. 927 e ss do CPC). O ativismo judicial, em um país de democratização tardia, que ainda experimenta sufocantes estruturas sociais deixadas por um passado escravagista, surge, a princípio, como revigorante possibilidade de realização de direitos fundamentais. Daniel Sarmento e Claudio Pereira de Souza Neto lembram que uma das justificativas do ativismo judicial é que "o processo político majoritário, que tem lugar no Parlamento e no governo, pode não ser suficientemente atento em relação aos direitos e interesses dos integrantes de grupos vulneráveis.1"
Contudo, não se pode deixar de destacar que há no mundo várias concepções de ativismo judicial2. Nunca é demais lembrar que toda concepção de ativismo pressupõe uma espécie de disfunção no exercício da atividade jurisdicional, através da qual o Judiciário transpõe os limites da jurisdição, invadindo a esfera de outros poderes, quando então se coloca em questão a própria ideia de legalidade e segurança jurídicas.3 Por isso, ao se admitir a possibilidade de ativismo judicial, deve-se pensar sempre na intensidade de sua incidência no sistema jurídico e o risco de comprometimento da democracia.
O modelo brasileiro de ativismo aposta no protagonismo judicial fundado na discricionariedade, que permite ao juiz fundamentar suas decisões em princípios que, muitas vezes, na prática judicante, são usados como máscaras de subjetividades, através de enunciados performáticos que permitem aos juízes decidirem como quiserem, merecendo destaque os enunciados "proporcionalidade" e "razoabilidade", invocados como verdadeiros curingas, servindo de muleta para todo tipo de argumento jurídico4.
Aqui reside, seguramente, o maior problema no que toca ao processo penal. O agigantamento do Poder Judiciário é um sintoma do se chama neoconstitucionalismo e, nesse contexto, o ativismo judiciário, quando exponencial e salvacionista, pode fazer com que a Justiça seja levada à instância moral superior da sociedade. Esse agigantamento, essa veneração social do papel do juiz, é preocupante por turvar os limites de atuação desse poder e, também, fortalecer uma espécie de servidão coletiva a uma instituição.5 Nota-se que, em relação ao ativismo, há os entusiasmados e os que veem nele um grande perigo, como se lê no campo da teoria do Garantismo.
Acreditamos que a questão deve ser vista a partir da história dos direitos fundamentais e da função jurisdicional comprometida com a Constituição. A partir desta perspectiva, não vemos incompatibilidade entre o ativismo judicial moderado e o garantismo. Inegável que o Judiciário como guardião da Constituição é, também, guardião das promessas6 descumpridas da modernidade, ou seja, instância de resgate dos ideais de justiça.
Com efeito, enquanto os direitos fundamentais de primeira geração impõem um dever de abstenção, os direitos fundamentais de segunda e terceira gerações exigem um dever de promoção. Assim, como bem sistematiza Casara, há dois mandamentos aparentemente antagônicos, mas que na verdade se complementam, a saber: ativismo judicial moderado em prol dos direitos fundamentais de segunda e terceira gerações (direitos sociais) e a passividade radical do Judiciário, a fim de assegurar os direitos de primeira geração, ou seja, os direitos de liberdade. A passividade judicial decorre da necessidade de efetivar as garantias fundamentais de contenção do poder punitivo.7
No processo penal, a transcendência do juiz do campo da inércia só é possível no sentido de expandir ou garantir a liberdade. Não fosse assim, perderia seu status de órgão de justiça para se transformar em órgão de segurança pública. Veja-se que a possiblidade de habeas corpus ex officio sempre esteve presente, do Império (Código Criminal de 1832, art. 344) à República (art. 48 do Decreto 848/1890). Até mesmo o Código de Processo Penal Militar de 1969 o previa em seu art. 470, segunda parte. Na doutrina, tradicionalmente se entendeu tal possibilidade como algo inerente, “natural” à função judicial de tutelar a liberdade, vale citar, por todos, Câmara Leal8, Espínola Filho9, Bento de Faria10, Florêncio de Abreu11 e Rui Barbosa12.
Na quadra atual, pode-se dizer que o Supremo Tribunal Federal reinterpretou sua própria função de guardião da Constituição (art. 102 da CF/88), para desenvolver uma peculiar tradição hermenêutica, na qual se permite a (re)configuração de institutos jurídicos, como a própria extensão das hipóteses de cabimento de habeas corpus e a audiência de custódia, que será abordada linhas à frente. Independente das críticas que lhe são dirigidas, o que se constata é que o STF se tornou uma fonte viva da normatividade que toca a pele da sociedade brasileira.
Nas ações de controle de constitucionalidade — do difuso ao concentrado —, assume-se um protagonismo interpretativo para resolver demandas estruturais e multiculturais. A preocupação em preservar a ordem constitucional não se limita mais à relação binária traduzida na análise de conformidade/ desconformidade de uma lei com a Constituição. Buscam-se parâmetros jurídicos e sociopolíticos para se identificar quais são os preceitos fundamentais da Constituição. Além disso, os tratados internacionais consolidam um novo filtro de razoabilidade jurídica e humana das normas, o denominado controle de convencionalidade.
Nesse cenário, ações de arguição de descumprimento de preceito fundamental passaram a ser recebidas pelo sistema de justiça com maior ênfase, a ponto de ter sido declarada, em 2015, na ADPF 347, a existência de um estado de coisas inconstitucional quanto ao sistema carcerário brasileiro. A partir desse julgado, juízes e tribunais estão obrigados, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, "a realizarem audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão."
Em relação aos perigos do ativismo, apontados acima, não podemos olvidar um registro sobre a Suspensão de Liminar 1395, relativa ao Habeas Corpus 191836, julgada em outubro de 2020. O STF, preocupado com a periculosidade do réu para a segurança pública e a gravidade concreta do crime de tráfico transnacional, deferiu contracautela, em decisão ativista que pretendeu preservar a ordem pública em detrimento do direito de liberdade.
O mais grave do episódio foi a fixação da tese de que "a inobservância da reavaliação no prazo de 90 dias, previsto no artigo 316 do Código de Processo Penal (CPP), com a redação dada pela lei 13.964/2019 (conhecida como pacote anticrime), não implica a revogação automática da prisão preventiva: o juízo competente deve ser instado a reavaliar a legalidade e a atualidade de seus fundamentos.13 Esta interpretação contrária à lei será um relevante incremento para o encarceramento em massa, destacadamente da juventude negra
Dito isso, no dia 9 de dezembro de 2020, o plenário do Supremo Tribunal Federal julgará o Ag. Reg. na Reclamação n. 29303, proposta pela Defensoria Pública do Rio de Janeiro, na qual se impugnou resolução do Tribunal de Justiça/RJ, que restringiu o instituto da audiência de custódia para hipóteses de prisão em flagrante. A fim de preservar o conteúdo decisório da ADPF 347, que não fez distinção quanto ao tipo de prisão em que seria aplicável a audiência de custódia, a referida Defensoria Pública pretende estender a aplicabilidade da audiência de custódia para a prisão temporária, prisão preventiva e prisão-pena.
Discute-se, portanto, qual interpretação constitucional deve prevalecer sobre a amplitude processual penal da audiência de custódia. Observe-se que a lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), quando alterou o CPP, ao mesmo tempo em que previu a audiência de custódia para casos de prisão em flagrante (art. 310 do CPP) estabeleceu que “se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará a prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado, para a realização de audiência de custódia. (art. 287 – nova redação)".
A Lei 13.964/2019 surge quando já iniciado o referido debate constitucional sobre a extensão da audiência de custódia às diversas modalidades prisionais. No entanto, não conseguiu harmonizar, de forma sistematizada, o tratamento legislativo da matéria, deixando entrever, embora não a escancare com todas as letras, a possibilidade de aplicação da audiência de custódia para a prisão preventiva.
Ao que parece, a nova redação do artigo 287 do CPP disse menos do que deveria dizer, já que, por uma perspectiva de controle de convencionalidade, fundamentada nos artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a audiência de custódia deve ser cabível para qualquer modalidade de prisão. É a interpretação mais condizente com a lógica dos tratados de direitos humanos e a que mais potencializa o modelo de Constitucionalismo brasileiro, que prioriza, no campo penal, a implementação do Garantismo, na linha do que é especificamente estruturado por Luigi Ferrajoli.14
Ana Cláudia Bastos de Pinho e Fernando da Silva Albuquerque, sem deixarem de reconhecer eventuais pontos de tensão e lacunas no Garantismo Penal, o reconhece como um sistema teórico e axiomático que pode viabilizar, na prática, um Direito Penal humanitário, que não compactue com o terror punitivo, desde que conflua para os horizontes das Criminologias Críticas, aperfeiçoando-se as perspectivas de minimalismo penal com redução de danos.15
Nesse cenário, a audiência de custódia atenderia, no processo penal, essa proposta de reduzir os drásticos efeitos colaterais à dignidade humana que envolve qualquer ato prisional. A norma que consegue traduzir, com fidedignidade, essa expectativa constitucional garantista se encontra na resolução n. 213/2015 do CNJ:
Art. 13. A apresentação à autoridade judicial no prazo de 24 horas também será assegurada às pessoas presas em decorrência de cumprimento de mandados de prisão cautelar ou definitiva, aplicando-se, no que couber, os procedimentos previstos nesta Resolução.
Parágrafo único. Todos os mandados de prisão deverão conter, expressamente, a determinação para que, no momento de seu cumprimento, a pessoa presa seja imediatamente apresentada à autoridade judicial que determinou a expedição da ordem de custódia ou, nos casos em que forem cumpridos fora da jurisdição do juiz processante, à autoridade judicial competente, conforme lei de organização judiciária local.
Apesar da nitidez dessa resolução, que segue eficaz naquilo que não foi regulamentado no CPP sobre a audiência de custódia, outros pontos centrais também conduzem a uma ampla aplicação da audiência de custódia às diversas modalidades prisionais: i) a audiência de custódia é um espaço procedimental de escuta sensível daquele que foi preso, seja qual for o motivo da prisão; ii) mandados judiciais não evitam, por si sós, a abusividade estatal; iii) o estado de coisas inconstitucional é, no Brasil, um estado de hiperencarceramento de pessoas negras.
Essa escuta ativa, que deve caracterizar a audiência de custódia, solicita que defensores, promotores e juízes, principalmente esses últimos, que fazem girar a roda do Poder Punitivo, se coloquem à disposição para efetivamente compreender tudo aquilo que se apresenta na fala da pessoa presa, que desenvolvam a verdadeira arte de ouvir, conforme nos legou o filósofo Plutarco. Que estejam atentos não só à fala, mas que se preocupem captar quaisquer vestígios de abusividade policial — da roupa rasgada a hematomas no corpo —, a serem mostrados ali mesmo, a olho nu, perante as autoridades.
Sabe-se que essa escuta sensível é uma prática que encontra sérias dificuldades para ser implementada, pois o que percebemos no processo penal, de maneira geral, é um juízo de superdimensionamento da narrativa policial somado ao juízo de descrédito a palavra do réu, que, via de regra, preto e periférico, nunca foi visto na história do Brasil com dignidade. Portanto, não podendo ser portador de qualquer verdade, traz na pele uma presunção de culpa diametralmente oposta à presunção de inocência. São os efeitos deletérios do racismo estrutural no processo penal
Na audiência de custódia, o corpo preso, em regra negro, não só é capaz de falar como de gritar, evidenciar a brutalidade exercida para algemá-lo. Mesmo com as dificuldades acima apontadas, insiste-se aqui que se deve adotar como ponto de partida que a fala do/a custodiado/a é verossímil. É nisso que consiste uma escuta sensível, aquela que compreende que o processo penal brasileiro ainda não se libertou de sua historicidade escravagista e inquisitória. Essa necessidade de ser atentamente ouvido se relaciona com todas as modalidades de prisão, e não somente com a prisão em flagrante.
Nesse sentido, não se pode esquecer que, em geral, as prisões preventivas são decretadas sem se ouvir o réu, de modo que a audiência de custódia é uma regra compensatória fundamental a este contraditório diferido. Ademais, não raro, mandados de prisão preventiva são cumpridos muito tempo depois da decisão judicial, como em recente caso ocorrido na justiça fluminense envolvendo o músico Luiz Justino, e, nessas situações, abre-se espaço para que o sistema de justiça atue fora do adequado tempo processual, da dimensão de contemporaneidade fática que deve reger a prisão preventiva (art. 315, §1º, do CPP).
Outro ponto sensível é que, não raro, mandados de prisão preventiva são cumpridos estando fundados em decisões já revogadas, cujos mandados não foram recolhidos, o que, sem a audiência de custódia, pode manter, pela burocracia do rito procedimental que marca o processo penal, uma prisão injusta por dias ou meses até que se detecte a incorreção.
Oxalá seja decido pelo STF na direção da liberdade e em detrimento da força!
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1 NETO, Claudio Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel. Controle de constitucionalidade e democracia: algumas teorias e parâmetros de ativismo. In: Jurisdição Constitucional e Política. Rio de Janeiro:Editora Forense, 2015. p. 104.
2 Ativismo contramajoritário, ativismo de precedentes, ativismo jurisdicional, ativismo criativo etc.
3 FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo principialista e constitucionalismo garantista. In: FERRAJOLI, Luigi et al (org.). Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo. Um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 27, 45-46.
4 TRINDADE, André Karam. Garantismo versus neoconstitucionalismo: os desafios do protagonismo judicial em terrae brasilis. In: Ferrajoli, Garantismo... cit., p. 117-119.
5 CASARA, Rubens; MELCHIOR, Pedro. Teoria do processo penal brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.vol. I, p. 183-185.
6 GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardião de promessas. Rio de Janeiro: Renavan, 1999.
7 CASARA, Teoria...cit., p. 179.
8 LEAL, Câmara. Comentários ao Código de Processo Penal brasileiro. 1943, v. 4, p. 207.
9 ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal brasileiro anotado. Borsoi, 1955, v. 7, p. 217-218.
10 FARIA, Bento. Código de Processo Penal. Editora, Livraria Jacinto, 1942, v. 2, p. 253.
11 ABREU, Florêncio de. Comentários ao Código de Processo Penal. Revista Forense, 1945, v. 5, p. 586.
12 BARBOSA, Rui. Lições de Rui. In: Páginas coligidas por Heitor Dias, Bahia, Imprensa Oficial, 1949.
13 STF.
14 Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: RT, 2010. p. 91-92.
15 PINHO, Ana Cláudia Bastos de; ALBUQUERQUE, Fernando da Silva. Precisamos falar sobre garantismo: limites e resistência ao poder de punir. São Paulo: Tirant Lo Blanch, 2019, p. 26-29.