Denise Evangelista e Claúdio Aredes da Cunha
Tempos de crise econômica evidenciam a necessidade do empresário buscar meios para amenizar os efeitos negativos, por vezes devastadores, da alta carga tributária. Entretanto, a motivação para desonerar o passivo tributário empresarial transcende o estado econômico do país e deve acompanhar diversas medidas para se maximizar os resultados durante o processo de maturação empresarial.
À luz dessa ótica, o planejamento tributário ganha notoriedade como meio eficaz de auxílio a empresas no mercado. Assim, a habilidade de propor medidas legais para ajuste contábil dentro do planejamento tributário é um diferencial importante para se chegar aos resultados propostos.
Um dos problemas do planejamento tributário é a linha tênue do que o fisco entende como medida adotada para desonerar o passivo tributário da empresa que estaria inserida na legalidade e o que estaria na ilegalidade. Por tal razão, a autuação por "planejamento tributário abusivo" é a medida mais comum imposta pelo ente Fiscal, assentada em um entendimento de que, nas ações adotadas pela empresa com o fim de desonerar seu passivo tributário, deve prevalecer o chamado "propósito negocial".
Para Ricardo Lobo Torres só a elisão abusiva ou o planejamento inconsistente se seriam ilícitos:
O problema da elisão fiscal está intimamente ligado ao das posições teóricas fundamentais em torno da interpretação do direito tributário.O positivismo normativista e conceptualista defende, com base na autonomia da vontade, a possibilidade ilimitada de planejamento fiscal. A elisão, partindo de instrumentos jurídicos válidos, seria sempre lícita. Essa posição foi defendida com veemência por Sampaio Dória. O positivismo sociológico e historicista, com a sua consideração econômica do fato gerador, chega à conclusão oposta, defendendo a ilicitude generalizada da elisão, que representaria abuso da forma jurídica escolhida pelo contribuinte para revestir juridicamente o seu negócio jurídico ou a sua empresa. Amilcar de Araújo Falcão representou moderadamente no Brasil essa orientação.A jurisprudência dos valores e o pós-positivismo aceitam o planejamento fiscal como forma de economizar imposto, desde que não haja abuso de direito. Só a elisão abusiva ou o planejamento inconsistente se tornam ilícitos. Autores de prestígio como K. Tipke, K. Vogel e Rosembuj defendem esse ponto de vista. Entre nós alguns trabalhos recentes de Marco Aurelio Greco e de Hermes Marcelo Huck também admitem o controle nos casos de abuso de direito1.
Nesse sentido, a abordagem do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF acrescenta ao entendimento do fisco que o interesse coletivo deve prevalecer sobre o direito da livre iniciativa consagrado no artigo 170 da Constituição Federal, daí a importância dada à necessidade do "propósito negocial" para a validação ou não do ato objeto de autuação.
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1 Torres, Ricardo Lobo. Normas Gerais Antielisivas. Revista Fórum de Direito Tributário – RFDT, Belo Horizonte, n.1, jan/fev. 2003, p. 90 – 123.