Que ninguém mais se iluda: as consequências perniciosas da extensão do dever de revelação dos árbitros por via legislativa e judicial, e seus contornos à luz do recurso especial 2.101.901/SP

A lei 9.307/96 e o próprio instituto jurídico da arbitragem no Brasil se encontram permanentemente em risco. Que ninguém mais se iluda¹. Assim anunciou um dos idealizadores da Lei de Arbitragem brasileira, Petronio R. Muniz, em “A Operação Arbiter”, livro que narra a árdua trajetória legislativa que levou o Brasil a ter uma das leis arbitrais mais modernas do mundo.

A arbitragem tem se consolidado como um dos principais métodos de resolução de disputas no Brasil. No entanto, o instituto não está a salvo de interferências externas. Refiro-me especificamente sobre o Projeto de Lei (PL) n. 3293/2021 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 1.050², que representam verdadeira ameaça ao sistema arbitral brasileiro, bem como aos precedentes judiciais relativos à violação do dever de revelação, objeto de pretensões anulatórias de sentença arbitral, o que será analisado à luz do recente entendimento formado, por maioria, na 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n. 2101901/SP³.

O PL 3293/2021 visa introduzir novas regras para a atuação dos árbitros e, em tese, aprimorar o dever de revelação. Paralelamente, na ADPF 1.050, busca-se que o Supremo Tribunal Federal estabeleça critérios sobre o dever de revelação dos árbitros, conforme previsto no artigo 14 da lei 9.307/96 (Lei de Arbitragem). Essas medidas têm o potencial de alterar substancialmente a Lei de Arbitragem e, apesar de se apresentarem como “aprimoramentos”, a nosso ver colocam em risco a autonomia do sistema arbitral ao desafiar os mecanismos legais intencionalmente flexíveis que promovem a confiança das partes no árbitro.

A Lei de Arbitragem impõe poucas regras cogentes ao procedimento arbitral, garantindo a sua flexibilidade. Esses aspectos procedimentais concentram certo destaque na atuação do árbitro, que deve, “no desempenho de sua função”, proceder com “imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição” (art. 13, § 6º da Lei de Arbitragem). O árbitro pode ser “qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes” (art. 13 da Lei de Arbitragem). Comumente, ele é nomeado de acordo com regras pré-estabelecidas – na cláusula compromissória ou compromisso arbitral. Essas regras, na prática, geralmente fazem referência a outras existentes, como as de uma câmara de arbitragem eleita pelas partes (instituição privada que tem como função auxiliar nas funções administrativas do procedimento).

Uma vez nomeado, o árbitro deve ter a confiança das partes, atuando com imparcialidade e independência. Uma das formas de promover essa confiança é o “dever de revelar” fatos que possam levantar “dúvida justificada” quanto à imparcialidade ou independência (art. 14, § 1º da Lei de Arbitragem). Em outras palavras, o árbitro deve revelar fatos que, em seu conteúdo, suscitem “dúvida justificada”, permitindo que as partes, em posse desses fatos, questionem o árbitro ou, em determinadas circunstâncias, o impugnem pela falta de imparcialidade ou independência, utilizando mecanismos adequados (como os comitês de impugnação), ou ainda, concordem com sua atuação apesar do fato revelado.

O dever de revelação permite ao árbitro evitar a aparência de parcialidade, revelando fatos que poderiam conotar, em algum grau, a falta de imparcialidade aos olhos das partes. A revelação permite que as partes considerem as circunstâncias dos fatos revelados para a tomada de uma decisão mais informada sobre a aceitação da nomeação, destacando-se também os fatos que, apesar de não relevados, são conhecimento público e notório, e que devem ser objeto de questionamento na primeira oportunidade das partes de se manifestar sobre a aceitação da nomeação.

O PL 3293/2021, entre outras questionáveis alterações, sugere a substituição do termo “dúvida justificada” por “dúvida mínima” do § 1º do artigo 14 da Lei de Arbitragem. A modificação, em teoria, amplia os fatos a serem revelados que poderiam suscitar questionamentos sobre a independência e imparcialidade do árbitro. No entanto, o termo “dúvida mínima” não elimina a subjetividade inerente à extensão daquilo que deveria ser revelado e, indiretamente, amplia as razões que as partes poderiam usar para fundamentar pedidos de anulação da sentença arbitral por possível violação do dever de revelação, mesmo que tal fato não tenha comprometido a imparcialidade e independência do árbitro.

Para corroborar com o risco advindo da proposta de alteração legislativa, o Ministro Humberto Martins, em voto vencido proferido no mencionado Recurso Especial n. 2.101.901/SP⁴, fez referência à PL 3293/2021 que propõe nova redação ao § 1º do artigo 14 da Lei de Arbitragem, para fundamentar o seu entendimento de que não caberia uma avaliação subjetiva a respeito da relevância e do impacto da omissão na imparcialidade para a aferição da ocorrência de violação ao dever de revelação do árbitro, cabendo ao juiz da ação anulatória, definir, tão somente, se os fatos são relevantes, ao ponto da omissão impactar, pela perspectiva das partes, na aceitação do árbitro, a justificar a pretensão anulatória mesmo que o fato omitido não comprometesse, concretamente, a imparcialidade ou a independência do árbitro.

Ao contrário e brilhantemente destacado pela Ministra Nancy Andrigui em seu voto vencedor, também proferido no julgamento do Recurso Especial n. 2101901/SP, “anular uma sentença arbitral por requerimento da parte perdedora, sob a alegação de que houve ofensa ao princípio da confiança, com base em fatos que eram do conhecimento público e notório desde a indicação do referido árbitro, no meu modo de ver, respeitosamente, descredibilizaria todo o sistema de arbitragem nacional"⁵.

Não parece haver dúvidas de que o termo "justificada" carrega consigo a necessidade de uma base factual para a dúvida. Por outro lado, "dúvida mínima" amplia essa definição para incluir qualquer dúvida, mesmo que seja apenas uma incerteza trivial, como as hipóteses especulativas reiteradamente usadas por advogados para questionar a alegada imparcialidade dos árbitros. A alteração para "mínima" altera as expectativas envolvidas, pois qualquer incerteza, por menor que seja, passa a ser relevante. Do ponto de vista lexicográfico, "mínima" é uma escolha que reduz o limiar para o que pode ser considerado uma dúvida relevante.

A ADPF 1.050, por sua vez, requer que, à luz da Constituição Federal, o STF “declare quais são os critérios/standards constitucionais do exercício do dever de revelação pelos árbitros, previsto no artigo 14, da LArb”. Com isso, busca-se uniformizar – por via legal – os parâmetros ao dever de revelação, com o objetivo de evitar o julgamento parcial de disputas e impedir controvérsias judiciais relativas ao tema da violação da imparcialidade ou independência.

Ambas as medidas têm a utópica finalidade de reduzir a margem interpretativa intencionalmente presente no § 1º do artigo 14 da Lei de Arbitragem. No entanto, ao contrário do que se propõem, elas podem gerar efeitos adversos aos que se desejava evitar. Não se discute a importância da imparcialidade do árbitro. O que se discute é se o enrijecimento dos parâmetros do dever de revelação por via legislativa e/ou judicial tem como resultado a garantia da imparcialidade do árbitro e, por extensão, o aprimoramento da segurança jurídica.

Por um lado, os parâmetros buscam “sistematizar” tudo aquilo que deve ser revelado. Por outro, a revelação de fatos que não possuem relevância à arbitragem pode ser instrumentalizada para tentativas de anulação de sentenças arbitrais.

A não revelação de fato que gere “dúvida justificada” não implica, imediatamente, na anulação da sentença arbitral. E esse conceito é fundamental. Findo o processo e proferida a sentença, as hipóteses de anulação estão previstas no artigo 32 da Lei de Arbitragem. No que diz respeito à nossa discussão, são as hipóteses dos incisos II e VIII do artigo 32: caso a sentença tenha sido proferida por quem não podia ser árbitro, ou se desrespeitados os princípios da imparcialidade ou independência.

O árbitro tem o dever de revelar quaisquer fatos que possam suscitar dúvidas justificáveis quanto à sua imparcialidade ou independência. Com isso, as partes podem realizar suas próprias análises e decidir se concordam da nomeação. Caso tenham dúvida quanto à imparcialidade e independência, a parte poderá impugnar a nomeação. Ainda que o fato não revelado gere dúvidas justificadas quanto à imparcialidade ou independência do árbitro, a não revelação não deve implicar na imediata anulação da sentença. Não existe uma relação direta, um critério objetivo de causa efeito. A anulação somente é possível se, no conteúdo do fato não revelado, houver violação concreta às regras de imparcialidade e/ou independência..

Em lição conhecida, Arnold Wald já indicava as consequências da ampliação das exigências: “sujeitar-se-á o árbitro a verdadeira e constante "caça às bruxas", impondo-lhe o ônus  com o qual, numa perspectiva realista, dificilmente conseguirá arcar, e permitindo que qualquer das partes disso se aproveite, no futuro, para, se for de seu interesse, questionar a sentença arbitral utilizando-se deste fundamento⁶”; já Carlos Alberto Carmona bem destaca que “o desenvolvimento da prática da arbitragem no Brasil provocou as diversas entidades que lidam com a arbitragem a procurar alguns parâmetros mais ou menos concretos para orientar os árbitros neste difícil mister que é a dosagem das informações que devem dar aos contendentes. Informar pouco pode gerar dúvida sobre a imparcialidade; informar demais pode estimular impugnações frívolas”⁷.

Logo, à medida que se exigem maiores deveres de revelação do árbitro, aumentam também as possibilidades de arguição de nulidade da sentença com base em fatos que não comprometem a imparcialidade. A simples não revelação desses fatos poderia, por si só, ocasionar a nulidade. E uma total insegurança jurídica.

A esquizofrenia conceitual que vem sendo adotada na prática promove um receio aos árbitros e uma paranoia às partes, especialmente advogados, de que absolutamente tudo, inclusive o trivial e o circunstancial, deva ser revelado, sob o risco da parte “perdedora” anular a sentença arbitral pela simples razão do fato “não ter sido revelado”, independentemente do seu conteúdo ou do momento em que a parte toma conhecimento deste fato, especialmente se público e notório, o que, nos termos do voto do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, no já mencionado Recurso Especial n. 2.101.901/SP, configuraria uma verdadeira “nulidade de algibeira”, ou seja, as partes não poderiam “guardar uma nulidade de algibeira para depois que perdem a questão na arbitragem, ir ao Judiciário para discutir uma suposta nulidade que não se verificou”⁸.

Esse risco atinge não apenas o prestígio de muitos árbitros que trabalham na área, mas também promove uma escalada de revelações que em nada colaboram com a construção do ideal de confiança, gerando mais questionamentos, mais demora e, por vezes, redundam na renúncia do árbitro. Essa soma de mal-entendidos (ou pressupostos de má-intenções) em relação ao instituto da revelação promove o desprestígio da prática arbitral e um acúmulo de ações anulatórias no Judiciário sem fundamento (e que, ao final, visam somente reverter um resultado “ruim”).

A Procuradoria-Geral da República (PGR) apresentou um parecer extremamente pertinente nos autos da ADPF 1.051, concluindo pela irrazoabilidade de exigir a revelação de fatos que não apresentam qualquer risco à parcialidade do árbitro: “[...] em situações concretas, é possível que determinados dados não sejam indicativos de risco real de parcialidade, e por isso, não se haveria de exigir que fossem compartilhados com as partes. É análise possível de ser feita a posteriori pelo juiz de eventual ação anulatória, que não mitiga o dever de revelação do árbitro”⁹.

No requerimento de ingresso como amicus curiae na ADPF 1.051, o Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAr), em irretocável manifestação, igualmente ressaltou que “questões referentes ao dever de revelação e à parcialidade e suspeição de árbitros vêm sendo e devem ser decididas nos casos concretos” e que a “constitucionalidade do dispositivo objeto da ação em questão é certa e não deveria sequer ser objeto de debate, uma vez que a disciplina legal das causas de impedimento e suspeição de árbitros e do dever de revelação é adequada e consonante com os ordenamentos e práticas mais avançados do mundo”¹⁰.

Em sede de ação anulatória, os tribunais frequentemente abordam a revelação do árbitro como um dever absoluto, o que pode levar à anulação da sentença arbitral pela posterior constatação de um fato, independentemente de sua relevância ou impacto na disputa. Não se pode admitir que a não revelação de determinado fato seja causa de anulação da sentença arbitral e, nesse viés, o recente entendimento formado no Recurso Especial n. 2101901/SP, que afastou a pretensão anulatória da sentença arbitral pela omissão de fatos que não possuíam o condão de impactar a imparcialidade do árbitro, evidencia uma vez mais o papel fundamental que o Superior Tribunal de Justiça tem desempenhado para salvaguardar o sistema arbitral, interpretando os dispositivos legais de modo a preservar a segurança jurídica e prestigiar a prática nacional.

Nesse âmbito, o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, no mencionado Recurso Especial n. 2.101.901/SP, apontou em seu voto que a extensão interpretativa do dever de revelação poderia vir a comprometer a rigidez do sistema arbitral que tem se consolidado ao longos dos anos e, notadamente, ressaltou a essencial função que tem se revelado ao Superior Tribunal de Justiça como “verdadeiro guardião do sistema arbitral no país, garantindo que as sentenças arbitrais sejam cumpridas devidamente; dado que os índices de rejeição de sentenças arbitrais no STJ é ínfimo, como deveria ser, em prol da segurança jurídica”¹¹.

Portanto, o anúncio profético de Petronio R. Muniz foi mais uma vez provado real. O Projeto de Lei n. 3293/2021 e a ADPF n. 1.050 que alteram a Lei de Arbitragem não apenas colocam em risco o instituto jurídico da arbitragem no Brasil, como também expõem o miasma que contamina o legislador em projetos tipicamente abrasileirados.

A proposta ignora a auto-regulação do sistema arbitral, que, por meio de práticas e normas estabelecidas pelas próprias partes e instituições arbitrais, tem se mostrado mais eficaz na correção de imperfeições do sistema, tampouco considera as relevantíssimas discussões que vem sendo travadas nas Cortes Superiores do país sobre o dever de revelação, como se verifica no julgamento do Recurso Especial n. 2101901/SP. A imposição de regras rígidas e a interferência estatal excessiva podem desvirtuar a natureza privada da arbitragem. Que as ameaças ao instituto jurídico da arbitragem no Brasil se mantenham apenas como ameaças! 

Referências

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. Um comentário à Lei nº 9.307/96. São Paulo: Atlas, 4ª Edição, 2023.

MUNIZ, Petronio R. G. Operação Arbiter. A História da Lei nº 9.307/96. Sobre a Arbitragem Comercial no Brasil. Brasília: ITN, 2005.

WALD, A. A Ética e a Imparcialidade na Arbitragem. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, v. 10, n. 39, p. 1, out.-dez. 2013.

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