A promulgação da lei 9.307/96 pode ser considerada o evento mais importante para o desenvolvimento da arbitragem em nosso país1, pois rompeu com os diplomas legais anteriores, que não apenas desfavoreciam, mas inviabilizavam a utilização do instituto em território nacional.
Desde então, a arbitragem tem se desenvolvido extraordinariamente e se consolidado como importante instrumento de resolução de litígios no país, que hoje é uma das referências mundiais na matéria. Congressos, palestras, cursos e publicações sobre arbitragem têm se multiplicado, demonstrando a consolidação do instituto que, a teor do disposto no art. 1º da Lei. 9.307/96, se destina a “dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.
Essa disponibilidade dos direitos2 se sobreleva de tal modo no ambiente arbitral que, ao optarem pela instituição da arbitragem, as partes, além de renunciarem à tutela jurisdicional do Estado e abdicarem do processo civil como técnica para solucionar seus conflitos de interesse e tutelar seus direitos de natureza material e processual, assumem a responsabilidade de adotar o regulamento procedimental da câmara arbitral que escolherem, ou, ainda, por definirem as regras procedimentais adequadas para o desenvolvimento e julgamento do seu caso3.
Toda essa liberdade outorgada às partes se soma a outras características – tidas como positivas – da arbitragem, como a confidencialidade e a celeridade de seu procedimento e julgamento4; e a possibilidade de escolha dos árbitros – que geralmente são especialistas na matéria em litígio, demonstrando a valorização da autonomia da vontade5 das partes no ambiente arbitral6.
É nesse contexto de ampla autonomia da vontade que o art. 3º da Lei de Arbitragem define que “As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral”.
A convenção de arbitragem, seja sob a forma de compromisso arbitral ou de cláusula compromissória, é avença escrita, por meio da qual as partes descartam a jurisdição estatal e se comprometem a submeter a solução de conflitos à arbitragem.
A Lei de Arbitragem disciplina que o compromisso arbitral é a convenção por meio da qual as partes estabelecem que determinado conflito já instaurado será resolvido em sede arbitral, dividindo-o em 2 (duas) espécies: a primeira, referente ao compromisso arbitral judicial; e a segunda, referente ao extrajudicial7.
A cláusula compromissória, por sua vez, “é a convenção através da qual as partes em um contrato” (Art. 4º caput) ou “em documento apartado que a ele se refira” (§ 1º do Art. 4º) “comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato” (Art. 4º caput).
Ou seja, a cláusula compromissória nada mais é do que uma cláusula contratual por meio da qual as partes antes da existência de conflito(s)8 celebram negócio jurídico bilateral prevendo que eventuais desacordos serão solucionados pela via arbitral.
Nesse aspecto, o Legislador, antevendo a possibilidade de inserção abusiva de cláusulas compromissórias em contratos de adesão, e certamente visando a preservar o alto grau volitivo das partes em sede arbitral, foi explícito ao prever, no § 2º do Art. 4º da Lei de Arbitragem, que:
nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.
Nesse sentido, em 14/03/2022, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de AgInt nos Edcl no Agravo em Recurso Especial nº 1560937 – SP (2019/0234404-7), cujo relator foi o Ministro Marco Aurélio Bellizze, prestigiando a autonomia da vontade das partes, reconheceu expressamente “caber ao Poder Judiciário, nos casos em que é identificado um compromisso arbitral claramente ilegal, declarar a nulidade dessa cláusula”. Consta da ementa:
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE FRANQUIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTATAL. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. INVALIDADE. CONTRATO DE ADESÃO. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 4º, § 2º, DA LEI 9.307/1996. MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO NCPC. ANÁLISE CASUÍSTICA. NÃO OCORRÊNCIA, NA ESPÉCIE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de caber ao Poder Judiciário, nos casos em que é identificado um compromisso arbitral claramente ilegal, declarar a nulidade dessa cláusula. Destacou, ainda, que os contratos de franquia, mesmo não se tratando de relação de consumo, possuem a natureza de contrato de adesão. Por fim, consignou que deve ser conferida à cláusula compromissória integrante do pacto firmado entre as partes o devido destaque, em negrito, tal qual exige a norma em análise, com aposição de assinatura ou de visto específico para ela, sob pena de manifesta ilegalidade. 2. O mero não conhecimento ou a improcedência de recurso interno não enseja a automática condenação à multa do art. 1.021, § 4º, do NCPC, devendo ser analisado caso a caso. 3. Agravo interno improvido. (AgInt nos EDcl no AREsp 1560937/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/03/2022, DJe 18/03/2022).
Portanto, autonomia da vontade é pressuposto e princípio irrenunciável e inalienável do processo arbitral9, e sua ausência – ou corrompimento – demonstra a imposição indesejada do juízo arbitral à parte mais frágil na relação contratual, revelando compromisso arbitral patológico10.
Ocorre que, conforme expressa previsão do § 2º do Art. 4º da Lei de Arbitragem, não há vedação à instituição de arbitragem nos contratos de adesão, desde que atenda aos requisitos legais lá previstos.
Ademais, é sabido que os contratos de adesão se caracterizam como negócio jurídico bilateral ou plurilateral em que a(s) parte(s) estipulante(s) impõe(m) as cláusulas sem possibilitar à(s) parte(s) aderente(s) discuti-las ou alterá-las.
Ou seja, para viabilizar a instituição de procedimento arbitral, a cláusula deverá ser escrita em documento anexo devidamente assinado, ou constar do contrato, mas com destaque em negrito e com assinatura ou visto especialmente para essa cláusula. Não há dúvidas, portanto. A lei é bastante clara.
As questões que se põem, entretanto, dizem respeito à possibilidade de o Poder Judiciário vir a reconhecer que a convenção de arbitragem é ilegal11 em decorrência da perda, ou inexistência, de autonomia da vontade de uma das partes, ou, ainda mais grave, que determinado contrato tem natureza de contrato de adesão e, por conseguinte, presumir que o – agora reconhecido judicialmente como – estipulante decidiu prévia e unilateralmente acerca da inserção da cláusula compromissória no contrato, em detrimento dos interesses do aderente.
De fato, em qualquer contrato a cláusula compromissória deve ser objeto de reflexões e debates, mas a demonstração de anuência expressa dos contratantes é imprescindível, não sendo exagero, tampouco preciosismo (i) destacá-la no corpo do contrato; e (ii) assinando-se ou visando especificamente a cláusula, sob pena de eventual reconhecimento de sua ilegalidade12, principalmente em hipótese em que o Poder Judiciário poderá decidir que no ato da contratação as partes não estavam em plena igualdade, declarando a nulidade da cláusula compromissória.
Bibliografia
BONICIO, Marcelo José Magalhães. Princípios do processo no novo Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 235.
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. 2. ed. rev., ampl. e atual. 4. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007.
CRETELLA NETO, José. Comentários à lei de arbitragem brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A Arbitragem na Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2013.
FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves; ROCHA, Matheus Lins; FERREIRA, Débora Cristina Fernandes Ananias Alves. Lei de Arbitragem Comentada Artigo por Artigo. 2. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Juspodivm, 2021.
PARENTE, Eduardo de Albuquerque. Processo arbitral e sistema. São Paulo: Atlas, 2012. p. 94-103.
WLADECK, Felipe Scripes. Impugnação da sentença arbitral. Salvador: Juspodivm, 2014. p. 31-32.
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1 Nesse sentido: “Após a aprovação da Lei de Arbitragem em 1996, o Código Civil de 2002 e o Código de Processo Civil de 2015 passaram a mencionar a arbitragem como um método autônomo e independente de resolução de conflitos, inclusive com a utilização da cláusula compromissória. Saliente-se que, no ano de 2015, foi editada a Lei 3129/15 que alterou a Lei 9307/96 em alguns pontos [...]” (FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves; ROCHA, Matheus Lins; FERREIRA, Débora Cristina Fernandes Ananias Alves. Lei de Arbitragem Comentada Artigo por Artigo. 2. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Juspodivm, 2021. p. 24.).
2 “Ponto fundamental da arbitragem é a liberdade dos contratantes ao estabelecer o modo pelo qual seu litígio será resolvido. Tal liberdade diz respeito ao procedimento a ser adotado pelos árbitros e ao direito material a ser aplicado na solução do litígio, de sorte que o dispositivo legal comentado, ao referir-se no parágrafo primeiro a ‘regras de direito’, está se reportando às regras de forma e de fundo [...]”. (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. 2. ed. rev., ampl. e atual. 4. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007. p. 75.)
3 “Sem nenhum desejo de processualizar a arbitragem, que é um temor inerente a todo arbitralista, o fato é que a teoria geral do processo a envolve o suficiente para que todos os princípios do processo aqui estudados, em especial os de ordem constitucional, possam ser aproveitados no estudo da arbitragem. Mas a arbitragem confere ampla liberdade às partes, inclusive na escolha do procedimento (ônus e poderes etc.) e das regras materiais aplicáveis à solução de um caso concreto, e isso, evidentemente, empresta aos princípios do processo uma coloração muito diversa daquela que é encontrada no processo estatal” (BONICIO, Marcelo José Magalhães. Princípios do processo no novo Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 235.)
4 O art. 23 da lei 9.307/96 estabelece que a sentença arbitral seja proferida no prazo estipulado pelas partes ou no prazo de seis meses, contados da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro, se nada houver sido convencionado a esse respeito.
5 “Da necessária disponibilidade dos direitos suscetíveis de exame pela via da arbitragem, bem como do próprio fundamento convencional desta, em que a autonomia da vontade ocupa destacada posição central, decorre a ampla liberdade das partes para a escolha das normas de direito material a serem aplicadas, se as brasileiras, se as de alguma outra Nação, se as representadas com certas regras corporativas que quiserem acatar, se as da lex mercatoria, se aquelas hauridas diretamente dos princípios de direito, se as que emanam da equidade.” (DINAMARCO, Cândido Rangel. A Arbitragem na Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 41-42.)
6 “Com a edição da Lei nº 9.307, todavia, a arbitragem modernizou-se, chamando atenção pelos diversos pontos de vantagem que apresenta em relação ao sistema arbitral heterocompositivo estatal, o processo judicial, como, por exemplo: a celeridade na prestação da tutela; a possibilidade de os contendentes escolherem como julgador(es) pessoa(s) especializada(s) na(s) matéria(s) objeto da controvérsia, o que repercute diretamente na qualidade do julgamento; e a informalidade e flexibilidade procedimental. Tudo isso sem prejuízo da definitividade das decisões em sua sede proferidas, as quais não podem ser controladas pelo Poder Judiciário por motivos relacionados ao seu mérito e, ademais, salvo pactuação em sentido diverso pelas partes, não podem ser objeto de impugnações nem mesmo internamente ao processo arbitral” (WLADECK, Felipe Scripes. Impugnação da sentença arbitral. Salvador: Juspodivm, 2014. p. 31-32.)
7 Sobre o tema, vide: CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. 2. ed. rev., ampl. e atual. 4. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007. p. 165-175; CRETELLA NETO, José. Comentários à lei de arbitragem brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 72-74; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves; ROCHA, Matheus Lins; FERREIRA, Débora Cristina Fernandes Ananias Alves. Lei de Arbitragem Comentada Artigo por Artigo. 2. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Juspodivm, 2021. p. 194-207; 230-232.
8 “A cláusula compromissória refere-se sempre ao futuro (artigos 4º ao 8º da Lei em estudo), e a sua existência é suficiente para afastar a jurisdição estatal (artigo 7º da Lei de Arbitragem), inexistente o conflito, esta cláusula não surte efeitos concretos.” (FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves; ROCHA, Matheus Lins; FERREIRA, Débora Cristina Fernandes Ananias Alves. Lei de Arbitragem Comentada Artigo por Artigo. 2. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Juspodivm, 2021. p. 195.).
9 Sobre o tema, vide: PARENTE, Eduardo de Albuquerque. Processo arbitral e sistema. São Paulo: Atlas, 2012. p. 94-103.
10 “[o] Poder Judiciário pode, nos casos em que prima facie é identificado um compromisso arbitral ‘patológico’, i.e., claramente ilegal, declarar a nulidade dessa cláusula, independentemente do estado em que se encontre o procedimento arbitral” (REsp 1.602.076/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 15/09/2016, DJe 30/09/2016.)
11 Veja-se que no acórdão em comento (AgInt nos EDcl no AREsp 1560937/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/03/2022, DJe 18/03/2022), a parte agravante alega “que o contrato, apesar de se referir a uma franquia, não é caracterizado como de adesão, tendo as partes negociado efetivamente todas as cláusulas pactuadas, não cabendo falar em nenhuma ilegalidade da cláusula compromissória”, entretanto, foi decidido que “Conforme se verifica das informações acima colacionadas, não houve anuência expressa da parte à submissão do litígio à arbitragem. Além disso, a cláusula compromissória não foi redigida em destaque, no corpo do contrato, situação que contraria o entendimento firmado por essa Corte de Justiça, caracterizando a sua ilegalidade”.
12DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAIS. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. CONTRATO DE ADESÃO. 1. Ação ajuizada em 05/03/2012. Recurso especial concluso ao gabinete em 26/09/2016. Julgamento: CPC/73. 2. O propósito recursal é definir se é válida cláusula compromissória arbitral inserida em contrato de adesão, notadamente quando há relação de consumo, qual seja, a compra e venda de imóvel residencial. 3. A ausência de decisão acerca dos argumentos invocados pela recorrente em suas razões recursais impede o conhecimento do recurso especial. 4. Com a promulgação da Lei de Arbitragem, passaram a conviver, em harmonia, três regramentos de diferentes graus de especificidade: (i) a regra geral, que obriga a observância da arbitragem quando pactuada pelas partes, com derrogação da jurisdição estatal; (ii) a regra específica, contida no art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/96 e aplicável a contratos de adesão genéricos, que restringe a eficácia da cláusula compromissória; e (iii) a regra ainda mais específica, contida no art. 51, VII, do CDC, incidente sobre contratos derivados de relação de consumo, sejam eles de adesão ou não, impondo a nulidade de cláusula que determine a utilização compulsória da arbitragem, ainda que satisfeitos os requisitos do art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/96. 5. O art. 51, VII, do CDC limita-se a vedar a adoção prévia e compulsória da arbitragem, no momento da celebração do contrato, mas não impede que, posteriormente, diante de eventual litígio, havendo consenso entre as partes (em especial a aquiescência do consumidor), seja instaurado o procedimento arbitral. 6. Na hipótese sob julgamento, a atitude da recorrente (consumidora) de promover o ajuizamento da ação principal perante o juízo estatal evidencia, ainda que de forma implícita, a sua discordância em submeter-se ao procedimento arbitral, não podendo, pois, nos termos do art. 51, VII, do CDC, prevalecer a cláusula que impõe a sua utilização, visto ter-se dado de forma compulsória. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. (REsp 1628819/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 15/03/2018) (grifo nosso).