O TJ/SP e a alegação de insuficiência de recursos para pagamento das custas da arbitragem – decisão de março de 2022

O TJ/SP, em julgado de 29/3/22, por meio da 2ª câmara de Direito Empresarial, na apelação Cível 1002077-20.2021.8.26.0457, cujo relator foi o desembargador Jorge Tosta, prestigiou, mais uma vez, a validade da cláusula arbitral, a qual prevalece, diante da alegação de inexistência de recursos para custear o procedimento. Consta da ementa:

“Apelação - Ação declaratória de nulidade/anulabilidade de ato assemblear, c/c obrigação de fazer e substitutiva de declaração de vontade - Sentença que extinguiu o processo, sem resolução de mérito, ante a existência de cláusula compromissória em acordo de acionistas - Previsão de submissão de eventuais conflitos envolvendo a avença à arbitragem - Pretensão de que seja afastada a referida cláusula, em razão da ausência de condições financeiras para custeio do procedimento arbitral - Justificativa que não se mostra suficiente à anulação da cláusula, seja porque a parte já tinha conhecimento dos custos, seja porque o processo arbitral não está submetido à política do amplo acesso - Autor, ademais, que se intitula grande acionista da maior Companhia de cachaça do mundo e que, por certo, percebe dividendos expressivos que lhe permitem suportar as despesas do procedimento arbitral - Extinção do processo mantida."¹

Referida decisão cita precedente da lavra do culto desembargador Enio Zuliani:

"Se essa questão financeira for alçada ao patamar de revogação da cláusula compromissória, haverá insegurança contratual injustificável e que depõe contra a ideologia de uma jurisdição estabilizada e coerente com os princípios maiores da função (solucionar conflitos)"².

Há julgado do STJ que não acolheu alegação no sentido de que o alto custo do procedimento arbitral Inglês viola a ampla defesa e contraditório, impondo-se a preservação da autonomia privada na homologação de sentença arbitral estrangeira:

“Em que pesem os argumentos expendidos, da análise dos autos exsurge certo que as ora requeridas não só aderiram livremente aos contratos que continham expressamente a cláusula compromissória, como tiveram amplo conhecimento da instauração do procedimento da arbitragem, sendo certo que apresentaram mais de uma manifestação – considerações preliminares (fls. 370/385) e defesa (fls. 352/369).
A partir do momento em que as requeridas celebraram contratos que continham a referida cláusula aderiram expressamente à possibilidade de solução de litígios pela via arbitral, sendo despicienda agora, nesta seara, a tentativa de se discutir a onerosidade do procedimento.
No mesmo sentido, mostra-se incabível a alegação da OITO EXPORTAÇAO de ofensa à ordem pública, ao argumento de que o procedimento arbitral além de trazer limitações ao seu direito de defesa, permite que uma empresa estrangeira que praticou a justiça privada ainda tenha o direito de cobrar valores das partes prejudicadas, sendo certo que no Brasil vige a regra do monopólio da Jurisdição, não podendo os particulares exercerem a autotutela”³.

No mesmo diapasão, decisão de 2019, do STJ acolheu, em relação não consumerista (duas empresas de comércio de gás natural), a tese de que a hipossuficiência de qualquer delas não afasta os efeitos da cláusula de arbitragem, aplicando-se o princípio da competência-competência⁴, isto é, de que cabe ao árbitro a primeira decisão sobre o tema. O TJ/SP não acolheu a alegação de hipossuficiência para afastar o princípio da competência-competência⁵, em contrato de distribuição de produtos médicos e hospitalares entre duas empresas.

Em outra recente decisão, o citado Tribunal rechaçou a alegação de que o alto custo afasta a aplicação da cláusula arbitral, aplicando-se o princípio da obrigatoriedade dos contratos⁶.

Portanto, temos que a alegação de alto custo da arbitragem não constitui fundamento para afastar a cláusula, permanecendo a competência do árbitro para apreciação⁷, nem constitui fundamento para a designação de instituição arbitral diversa da prevista em cláusula cheia⁸, preservando-se a autonomia da vontade, externada pela cláusula, mediante aplicação da força obrigatória dos contratos, em benefício da segurança jurídica.

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1 TJ/SP 2ª câmara de Direito Empresarial, na apelação Cível 1002077-20.2021.8.26.0457, julgado de 29/3/22, relator Jorge Tosta.

2 Apelação Cível 1010093-17.2014.8.26.0001, relator Enio Zuliani, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. 10/8/16.

3 No referido julgado consta: “Consoante anteriormente explicitado, a arbitragem foi legalmente instituída no Brasil por meio da Lei nº 9.307/96, sendo referida norma considerada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, não violando a ordem pública brasileira a utilização da arbitragem como forma de solução de conflitos. Neste sentido: ‘SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA. CONDENAÇAO DE EMPRESA BRASILEIRA AO CUMPRIMENTO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. REQUISITOS FORMAIS PARA O DEFERIMENTO DO PEDIDO DE HOMOLOGAÇAO OBSERVADOS. RECONHECIMENTO DA ARBITRAGEM COMO MEIO LEGAL DE SOLUÇAO DE CONFLITOS DE DIREITOS DISPONÍVEIS. LEI N. 9307/96. AUSÊNCIA, IN CASU, DE AFRONTA A PRINCÍPIOS DE ORDEM PÚBLICA. I – Não viola a ordem pública brasileira a utilização de arbitragem como meio de solução de conflitos, tanto que em plena vigência a Lei n. 9307/96 (Lei de Arbitragem), não se podendo afirmar, de outro turno, ter a ora requerida eleito esta via alternativa compulsoriamente, como sugere, até mesmo porque sequer levantou indício probatório de tal ocorrência. (omissis). IV – Observados os requisitos legais, inclusive os elencados na Resolução n. 9/STJ, de 4/5/2005, relativos à regularidade formal do procedimento em epígrafe impossibilitado o indeferimento do pedido de homologação da decisão arbitral estrangeira. V – Pedido de homologação deferido, portanto.’ (SEC 874/EX, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ de 15/5/06). Repita-se, ainda, que na presente hipótese houve inequívoca manifestação de vontade das partes contratantes no tocante à escolha do procedimento arbitral para a solução de conflitos, não restando configurada qualquer ofensa à ordem pública. Quanto ao tema esta Corte já se manifestou anteriormente:
‘PROCESSUAL CIVIL. SEC – SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA. HOMOLOGAÇAO. DESCABIMENTO. ELEIÇAO DO JUÍZO ARBITRAL. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇAO EXPRESSA DA PARTE REQUERIDA. OFENSA A PRINCÍPIO DE ORDEM PÚBLICA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE HOMOLOGAÇAO. (omissis). 2. Na hipótese em exame, consoante o registrado nos autos, não restou caracterizada a manifestação ou a vontade da requerida no tocante à eleição do Juízo arbitral, uma vez que não consta a sua assinatura nos contratos nos quais se estabeleceu a cláusula arbitral. 3. A inequívoca demonstração da manifestação de vontade de a parte aderir e constituir o Juízo arbitral ofende à ordem pública, porquanto afronta princípio insculpido em nosso ordenamento jurídico, que exige aceitação expressa das partes por submeterem a solução dos conflitos surgidos nos negócios jurídicos contratuais privados arbitragem. 4. No caso em exame, não houve manifestação expressa da requerida quanto à eleição do Juízo Arbitral, o que impede a utilização desta via jurisdicional na presente controvérsia. 5. Pedido de homologação a que se nega deferimento.” (SEC 967/EX, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, DJ de 20/3/06)” (STJ – SEC: 507 GB 2005/0209540-1, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 18/10/06, CE – CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: --> DJ 13/11/06 p. 204).