A classificação do crédito com hipoteca judiciária na falência e na recuperação judicial – uma falsa questão

A classificação do crédito na recuperação judicial pode determinar uma posição de vantagem ao credor. Surgiu recentemente a discussão sobre a natureza do crédito, anterior ao pedido de recuperação judicial, que obteve a garantia da hipoteca judicial depois da sentença condenatória do devedor. Há quem sustente a existência de garantia real nesse caso a levar o credor, originariamente quirografário (classe III), à classe dos credores com garantia real (classe II), de acordo com o art. 41 da lei 11.101/2005.

Sucede que o crédito, que foi objeto da sentença condenatória, é, como sempre foi, QUIROGRAFÁRIO, decorrente de relação jurídica de direito pessoal, desprovido de garantia real e já novado pela aprovação do Plano de Recuperação. Não tem efeito algum sobre a novação, que se opera ope legis, a inscrição anterior da hipoteca judiciária, que não é espécie de garantia real, porquanto nunca foi constituída pela vontade do devedor.

A hipoteca judiciária é, como será demonstrado, simples ato de constrição judicial acessório. Uma vez extinto o processo – e é o caso de extinção – a hipoteca judiciária, como a penhora, o arresto ou qualquer outro ato de constrição, não sobrevive. Há um equívoco quando se sustenta que essa constrição poderá ser restabelecida em caso de falência, ou que a hipoteca judiciária poderá lhe conferir tratamento privilegiado na falência, ou, ainda, que a garantia constituída como efeito da sentença é direito real sobre o imóvel. Nem uma coisa, nem outra. A hipoteca judiciária concede somente a preferência sobre outros credores na execução, por força, exclusivamente, da constrição. Não é direito real sobre coisa alheia (direito de garantia), que nunca lhe foi conferido. Logo, não depende da vontade do credor o cancelamento do respectivo registro, mas sim do destino que se der ao processo no qual se ordenou a constrição. Extinto o processo de execução, ou a fase de cumprimento de sentença, está extinta a hipoteca judiciária

Sobre o tema é esclarecedor o CIRE – Código da Insolvência e Recuperação de Empresas de Portugal, expresso nesse sentido: "Artigo 140.º Sentença. 1 - Finda a audiência de julgamento, o juiz profere sentença de verificação e graduação dos créditos, nos 10 dias subsequentes. 2 - A graduação é geral para os bens da massa insolvente e é especial para os bens a que respeitem direitos reais de garantia e privilégios creditórios. 3 - Na graduação de créditos não é atendida a preferência resultante de hipoteca judicial, nem a proveniente da penhora, mas as custas pagas pelo autor ou exequente constituem dívidas da massa insolvente."

É o que afirma a doutrina de L. MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS: "As hipotecas judiciais extinguem-se com a declaração de insolvência, o que significa que o crédito garantido terá aí tratamento de um crédito comum" (Direito das Garantias. 3ª ed. Coimbra : Almedina, 2019, p. 257).

Acrescente-se a opinião de LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO: "A hipoteca judicial funciona como uma penhora antecipada, podendo recair sobre quaisquer bens do devedor susceptíveis de penhora, e é admissível independentemente do trânsito em julgado da decisão condenatória, bastando que ela tenha sido proferida. Por esse motivo, e à semelhança do que sucede com a penhora, a preferência respectiva deixa de ser atendida no caso de ser declarada a insolvência do devedor" (Garantias das Obrigações. 6° ed. Coimbra : Almedina, 2018, p. 207-208).

Não fosse a doutrina estrangeira e o direito comparado a indicar essa solução, no direito brasileiro é clara a percepção dos juristas a respeito da impossibilidade de atribuir ao crédito a natureza que ele não tem, concedendo privilégios a partir somente do direito de sequela e preferência que se estabeleceu na execução, e por uma simples razão: a garantia (se é que se pode dizer "garantia") não foi convencionada pelas partes. Nesse sentido, entre nós, CLOVIS BEVILAQUA (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Rio de Janeiro : Ed. Rio, 1984, p. 1.286/1287), e WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, destacando-se do último o seguinte: "Se insolvente o devedor, instaura-se concurso creditório, sem que ao exequente assista qualquer prelação ou privilégio" (Curso de Direito Civil. v. 3. 37ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 422). O autor se refere exatamente à hipótese de hipoteca judiciária anterior ao concurso de credores.

Registra DOUGLAS RIBEIRO NEVES, em dissertação de mestrado orientada pelo Prof. José Rogério Cruz e Tucci, da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, a opinião do jurista português VAZ SERRA a respeito: "O Código Civil manteve a supressão, com o aplauso de Guilherme Moreira, o qual entendia que a hipoteca judicial fora com razão rejeitada, porque 'reconhecendo-se apenas pela sentença a existência do direito, não deve atribuir-se-lhe a forma de transformar o crédito pessoal em real'" (ob. cit., p. 263-264 – grifou-se) e, noutra passagem, "... logo se entendeu que também à hipoteca, de que tratava o artigo 84 do decreto 21.287, não podia reconhecer-se a preferência no processo de insolvência, por ele repugnar, tal como a da penhora, ao princípio da consideração igualitária dos credores. E assim se veio a resolver expressamente no artigo 89, § 2º, do Código de Falências, aprovado pelo decreto 25.981, de 26 de outubro de 1935" (ob. cit., p. 269-270)" (Hipoteca Judiciária. 2011).

A hipoteca judiciária, portanto, não é a garantia real considerada pela lei 11.101/2005 para efeito de classificação do crédito. Cuida-se de medida constritiva processual em favor da sentença (e não do crédito propriamente), conferindo ao credor exclusivamente “o direito de preferência, quanto ao pagamento, em relação a outros credores" (art. 495, § 4º, CPC), no processo de execução. Tudo se modifica no concurso de credores.

A hipoteca judiciária é dependente do processo judicial no qual foi produzida a condenação, desaparecendo, ou desconstituindo-se, quando a sentença condenatória já não é título para a execução. Como sustenta a melhor doutrina: "A hipoteca judiciária é efeito "acessório", "anexo" ou "secundário" da sentença com eficácia condenatória. Não se trata de prerrogativa ou faculdade vinculada à qualidade de "autor da demanda". A lei estabeleceu que, de forma automática, da simples existência da "sentença que condenar", deflua a hipoteca judiciária. Ou seja, tal sentença constitui imediatamente a hipoteca judiciária, independentemente de qual seja seu conteúdo e do que dela conste" (MARÇAL JUSTEN FILHO, EDUARDO TALAMINI E EGON BOCKMANN MOREIRA. Sobre a Hipoteca Judiciária. Revista de Processo | vol. 85/1997 | p. 121 - 127 | Jan - Mar / 1997).¹

É simples ato de constrição judicial, assim como é a penhora.² Não se reconhece, por isso, em favor do credor que penhorou, arrestou ou sequestrou bens do devedor em recuperação judicial a qualidade de credor com garantia real. Logo, não se pode emprestar essa classificação ao crédito em favor do qual (ou, propriamente, em favor da sentença) se inscreveu a hipoteca judiciária. Vale lembrar, mais uma vez, o ensinamento de MARÇAL JUSTEN FILHO, EDUARDO TALAMINI e EGON BOCKMANN MOREIRA, que bem evidencia a natureza da hipoteca judiciária: "Como o escopo principal da hipoteca judiciária é assegurar o sucesso da posterior execução, deverão ser observadas as regras sobre impenhorabilidade quando se determinar o bem objeto da hipoteca." (op. cit.)

Como instrumento voltado à garantia da frutuosidade futura da tutela jurisdicional dos direitos mediante constrição patrimonial, anotam LUIZ GUILHERME MARINONI, SÉRGIO CRUZ e DANIEL MITIDIERO, "a hipoteca judiciária constitui instrumento análogo à tutela cautelar e à penhora: análogo à tutela cautelar, porque tem natureza conservativa; análogo à penhora, porque constituiu apreensão patrimonial preordenada à execução. Essas semelhanças autorizam a aplicação analógica das regras sobre penhora, notadamente no que tange à preferência e à substituição de bens, à hipoteca judiciária." (Código de Processo Civil Comentado. 7ª ed. São Paulo : Thonson Reuters, 2021, p. 630).

Evidentemente o credor não pode, por sua própria vontade e iniciativa, dar ao seu crédito classificação que ele não tem, transformando-se em credor com garantia real, quando é credor quirografário. Não fosse somente o impedimento legal e absoluto a tal pretensão, essa estranha “transmutação” acaba por prejudicar seriamente a todos os demais credores da recuperação judicial, quando opera a passagem de uma classe de credores a outra, dentro do processo de recuperação. Nem é o caso mesmo de se cogitar dessa possibilidade, especialmente depois de aprovado e homologado o Plano de Recuperação. É, sem dúvida, inusitada e perigosa essa interpretação que pretende abrir as portas da classe II (créditos com garantia real) aos credores com sentença condenatória.

A garantia real – hipoteca – da qual decorre a classificação de credor com garantia real (classe II – art. 41 da lei 11.101/2005), é aquela constituída de forma convencional, pela vontade das partes. Não pode ser confundida com medidas de constrição judicial, forçosamente aplicadas. Ademais, há boa doutrina no sentido de negar a natureza de garantia real à hipoteca judiciária (Fausto Pereira de LACERDA FILHO. Hipoteca. Curitiba : Juruá, 1977, p. 59). Nem se pode argumentar que o Novo CPC, ao atribuir direito de preferência do credor em razão da hipoteca judiciária modificou a sua natureza. Basta anotar que a hipoteca convencional está sujeita a prazo, que poderá ser prorrogado convencionalmente (art. 1.485, CC), o que não ocorre com a hipoteca judiciária, porque a inscrição da hipoteca judiciária se cancela no momento em que ocorrer a prescrição do direito de executar (TUPINAMBÁ MIGUEL CASTRO DO NASCIMENTO. Hipoteca. Rio de Janeiro : Aide, 1985, p. 232). A hipoteca judiciária, insista-se, está ligada ao processo e não propriamente ao crédito. As espécies são diversas e não admitem igualdade de tratamento ou simples assimilação.

Uma vez verificada a existência de recuperação judicial, deve ser extinta a fase de cumprimento de sentença, porque o crédito foi impositivamente novado e será pago nos termos do Plano de Recuperação. Logo, como consequência lógica, a hipoteca judiciária deixou de existir e por isso o seu forçoso cancelamento no registro de imóveis.

A novação decorrente da aprovação do Plano impõe às execuções individuais de créditos sujeitos ao Plano de Recuperação a extinção. Nesse sentido a boa doutrina (SHEILA C. NEDER CEREZETTI. Comentários à Lei de Recuperação de Empresas. Coord. Paulo Fernando Campos Salles de Toledo. São Paulo : Thomson Reuters, 2021, p. 402/403) e a orientação dos precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (REsp 1272697/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 18/06/2015; REsp 1937516/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 09/08/2021; CC 114.952/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/09/2011, DJe 26/09/2011).

A igualdade de tratamento dos credores da mesma classe é uma questão fundamental no processo de recuperação judicial, como ocorre em qualquer concurso de credores. O credor quirografário não pode ser incluído na classe dos credores com garantia real, sob pena de violação da igualdade de tratamento.

Vale lembrar que igual solução ocorre com a penhora de bens em favor do credor sujeito à recuperação judicial, com a extinção da execução, consoante consolidada interpretação da jurisprudência e dos precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1321912/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/04/2020, DJe 24/04/2020; AgInt no REsp 1732178/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 21/09/2018; AgInt no REsp 1804816/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 21/08/2019; AgInt nos EDcl no REsp 1878985/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/08/2021, DJe 19/08/2021).

A tese, firmada em sede de repetitivo (Tema 1051) pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, como precedente qualificado e vinculante, é no sentido de que: "Para o fim de submissão aos efeitos da recuperação judicial, considera-se que a existência do crédito é determinada pela data em que ocorreu o seu fato gerador".

Como muito bem destacado no voto do Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, no julgamento do Recurso Especial em sede de repetitivo: "a existência do crédito não depende de declaração judicial. Na verdade, confunde-se o conceito de obrigação e responsabilidade. A existência do crédito está ligada à relação jurídica que se estabelece entre o devedor e credor, o liame entre as partes, pois é com base nela que, ocorrido o fato gerador, surge o direito de exigir a prestação (direito de crédito)" (REsp n. 1.843.332/RS).

Esse entendimento, como igualmente destacado no referido voto, "é o que melhor garante o tratamento paritário entre os credores".

Enfrentando o tema, o Tribunal de Justiça de São Paulo, pelo voto do Desembargador FORTES BARBOSA, decidiu igualmente pelo cancelamento da hipoteca judiciária em caso semelhante (Agravo de Instrumento nº 2076147-14.2015.8.26.0000, dj. 10.06.2015).

Em conclusão, respeitada a opinião em sentido contrário, podemos afirmar que é falsa a ideia de que o credor quirografário assume outra posição no concurso de credores pelo fato de ter obtido a hipoteca judiciária em favor da execução do seu crédito. Ele continua, como sempre foi, credor quirografário.

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1 Como efeito da sentença e a finalidade acautelatória do crédito, extinta a execução, a hipoteca judiciária tem o mesmo destino. É oportuno lembrar a clássica doutrina a respeito de EGAS DIRCEU MONIZ DE ARAGÃO: "Inscrita a hipoteca judiciária e assim garantido o vencedor, até quando perdura? Até quando conserva sua eficácia? Na origem portuguesa, visava ela a proteger o credor contra os riscos a que ficaria exposto no intervalo de 6 meses em que não poderia promover a execução da sentença (v. o n. 2); por conseguinte, subsistiria não só durante esse intervalo como, depois, até que se encerrasse a execução. Na atualidade mantém-se igualmente até a extinção da execução, por uma das razões indicadas no art. 794, ou, excepcionalmente, se ocorrer a prescrição (Súmula 150 (MIX\2010\1875) do STF). Dada a natureza acautelatória que lhe é inerente, poderia parecer que devesse ficar sujeita à regra do art. 808, que, no entanto, não se lhe aplica, por não se tratar de medida cautelar propriamente dita, sim de efeito secundário da sentença condenatória" (HIPOTECA JUDICIÁRIA. Revista de Processo | vol. 51/1988 | p. 10 - 22 | Jul - Set / 1988).