O nosso direito das sociedades ou direito societário, segundo o modelo adotado pelo Código Civil de 2002, distingue a sociedade empresária da sociedade simples (art. 982). Vale lembrar que empresário, segundo a definição legal, é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços (art. 966). Logo, sociedade empresária é aquela que tem por objeto a atividade própria do empresário. Definida a sociedade empresária, as demais, por exclusão, são simples. Entre aquelas que são consideradas sociedades simples, encontram-se sociedades bem diferentes, como é o caso da sociedade de profissionais intelectuais (art. 966, par. único), da sociedade de advogados, sujeita a regime especial (Estatuto da Advocacia), e da sociedade com atividade rural, bem como da cooperativa (art. 982, par. único). A definição, por exclusão, como visto, reuniu nas sociedades simples tipos de natureza diferente, indicando desde logo a dificuldade de adoção de um único regime jurídico.
A despeito da distinção feita pelo nosso Código Civil, permitiu-se que a sociedade simples se constitua segundo um dos tipos de sociedade empresária (art. 983), e determinou-se a aplicação às sociedades limitadas, nas omissões do Código, das normas da sociedade simples (art. 1.053). Esta simbiose, somada às deficiências do Código, resultaram em dificuldades importantes no regime de exclusão de sócio, determinadas especialmente pela adoção de um único regime jurídico para a sociedade limitada, seja ela empresária ou simples, tornando irrelevantes as diferenças substanciais entre elas.
Ao dispor sobre a sociedade limitada, o Código Civil cuidou somente da exclusão do sócio minoritário, para a qual, sob a epígrafe da resolução da sociedade, estabeleceu, no art. 1.085, o seguinte: Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa.
O referido dispositivo remete ao art. 1.030, do regime da sociedade simples, que estabeleceu uma cláusula geral de exclusão de sócio, no sentido de que a exclusão, que só pode ocorrer judicialmente, mediante iniciativa dos demais sócios, deve ser motivada por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente. Cabe lembrar que o sócio falido será de pleno direito excluído da sociedade (art. 1.030, par. único).
A exclusão do sócio, portanto, de acordo com o regime do Código Civil e excepcionada a hipótese do sócio falido, só pode ocorrer judicialmente e motivada por uma falta grave, que se traduz na justa causa, ou na incapacidade superveniente, precedida da deliberação dos demais sócios. É necessário, para o pedido judicial de exclusão do sócio faltoso, que os demais sócios deliberem a respeito da sua exclusão. E não se poderá aceitar a velha imputação da quebra da affectio societatis para a exclusão, porque exige-se falta grave.
Há uma ressalva neste dispositivo do Código ao seu art. 1.004, que prevê a exclusão do sócio remisso, aquele que, notificado pela sociedade para integralizar o capital na forma prevista no contrato, deixa de fazê-lo nos trinta dias seguintes, abrindo-se para a sociedade, por deliberação da maioria dos demais sócios, a faculdade de excluí-lo, extrajudicialmente, ou reduzir-lhe a quota ao montante já realizado, não importando o fato de que este sócio remisso é majoritário ou não.
Com exceção da hipótese do art. 1.004, o sócio da sociedade limitada só poderá ser excluído da sociedade quando ocorrer uma justa causa, determinada pela falta grave aos seus deveres. Embora o fato determinante da exclusão do sócio da limitada é a falta grave, o Código estabeleceu formas diferentes para a exclusão quando o sócio é majoritário (art. 1.030) e quando o sócio é minoritário (art. 1.085), embora a diferença não recaia somente sobre a parcela do capital que detém o sócio.
A diferença do tratamento resulta claramente dos termos do art. 1.085, que autoriza a exclusão do sócio por deliberação da maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social. Portanto, o sócio que se pretende excluir é aquele, nesta hipótese, que, necessariamente, detém parcela do capital menor do que aquela titulada pelos demais sócios, que é representativa de mais da metade do capital social. Por isso, corretamente, o Código estabeleceu nesta hipótese a resolução da sociedade em relação a sócios minoritários, desde que o contrato social contenha previsão da exclusão extrajudicial do sócio por justa causa.
É preciso, portanto, para a exclusão extrajudicial do sócio, que, autorizado pelo contrato, se forme a vontade da maioria dos sócios majoritários, ou seja, detentores de mais da metade do capital social. Cabe notar, neste caso, que a maioria necessária à deliberação de exclusão é formada pela maioria do capital e não por cabeça, assim como é importante destacar que a deliberação de exclusão não é aquela resultante da deliberação da maioria dos sócios representativa do capital remanescente, mas a vontade da maioria que constituiu mais da metade do capital social. Exige-se, como visto, maioria absoluta. Note-se que o art. 1.085 estabeleceu que a exclusão ocorrerá quando a maioria, representativa de mais da metade do capital, entender (significa que deliberou nesse sentido) que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa. Logo, a maioria que delibera pela exclusão é a maioria que tem mais da metade do capital social.
Para a exclusão extrajudicial do sócio, o Código só autoriza a deliberação da maioria representativa de mais da metade do capital, quando um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade. A gravidade do ato é qualificada, como inegável, o que significa dizer que é reconhecida grave, de forma inequívoca, a qualquer pessoa. Mas não basta: é necessário que esse ato de inegável gravidade ofereça risco à continuidade da empresa. Veja que o Código usa o gerúndio (pondo) para caracterizar a ação prolongada, em andamento e ainda em desenvolvimento.
Caso se verifique somente a falta grave praticada pelo sócio minoritário, não qualificada, não há autorização do Código para a sua exclusão extrajudicial, voltando-se nesta hipótese para o art. 1.030, de exclusão judicial, que não se aplica, como cláusula geral de exclusão, somente ao sócio majoritário.
A interpretação que decorre do exame destes dispositivos do Código Civil é no sentido de que a exclusão do sócio por falta grave deve ocorrer, como regra, de forma judicial, precedida de deliberação dos demais sócios. Poderá ocorrer, excepcionalmente, de forma extrajudicial, nos casos do sócio remisso (art. 1.004) e do sócio minoritário que praticou ato de inegável gravidade e que está pondo em risco a continuidade da empresa, desde que o contrato autorize a exclusão extrajudicial (art. 1.085).
O segundo grande problema a respeito da exclusão de sócio da limitada está na questão da tomada de votos na deliberação de exclusão. O problema aqui decorre da aparente diferença de critério do Código, ao se referir expressamente à maioria do capital social no art. 1.085 (maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital), enquanto no art. 1.030 (assim como o art. 1.004) se refere à maioria dos demais sócios.
Não é adequado admitir deliberação de sócios por cabeça, porque o princípio maior vigorante nas deliberações dos sócios é o princípio majoritário, definido pela maioria do capital, que bem pode ser entendido e justificado pelo fato de que aquele que tem mais a perder (risco), em razão do maior capital que empregou, deve ter proporcional direito de voto. A deliberação por cabeça importa em distorções graves, porque não é representativa dos interesses em jogo.
Partindo-se deste ponto, encontramos no art. 1.085 do Código a confirmação de que as deliberações dos sócios devem ser tomadas pelo capital, critério que deve ser empregado igualmente para a deliberação prevista no art. 1.030, que antecede o pedido judicial de exclusão.
De outra parte surge a questão do impedimento do voto do sócio ao qual se é imputada a falta grave, porque é expressa a proibição no Código (art. 1.074, § 2º) do voto do sócio em matéria que lhe diga respeito diretamente. Decorre daí a dúvida sobre a exclusão do seu voto, somente, ou a exclusão do seu voto e do capital que detém na sociedade. A resposta para essa questão determina a possibilidade ou não do sócio minoritário excluir o majoritário. A doutrina se coloca em favor da interpretação que assegura a exclusão do sócio majoritário, entendendo que o art. 1.030 representa solução eficiente para inibir o abuso do majoritário. É verdade que essa interpretação se conforma com o texto do Código e com a doutrina, já muito desenvolvida, a favor de conter os abusos do majoritário. No entanto, antes de recorrer a essa consideração, preferimos objetivamente a solução que restringe a deliberação somente ao capital votante, de modo que não deve ter peso maior o fato de que se cuida de sócio majoritário ou minoritário a ser excluído. Deduzido o capital que detém o sócio imputado, a deliberação de exclusão deverá ser apurada pela maioria absoluta do capital remanescente (votante), que diz respeito aos demais sócios referidos no art. 1.030. A deliberação exige maioria absoluta, apurada em relação ao capital de todos os sócios remanescente, presentes ou não na reunião ou assembleia de sócios. A imprecisão do Código, que não foi claro como deveria ao se referir ao capital votante, pode e deve ganhar exatidão na aplicação do princípio majoritário governante das deliberações sociais, próprio do risco assumido pelo sócio que é inerente à atividade econômica.
Para concluir estas notas sobre a exclusão de sócio na sociedade limitada, vale lembrar da recente modificação do parágrafo único, do art. 1.085, introduzida pela Lei nº 13.792/2019, que procurou resolver o problema da exclusão do sócio quando a sociedade tem somente dois sócios. Neste caso, a nova redação do parágrafo dispensa a reunião ou assembleia, assim como não exige que se dê ao sócio imputado a oportunidade para o exercício de defesa. Reconheceu a Lei, nesse caso, que a convocação da reunião pelo único sócio remanescente, que propõe a exclusão do outro, não teria qualquer sentido, porque a deliberação de exclusão já fora tomada, de forma que qualquer argumento de defesa que tenha o sócio imputado não seria capaz de alterar a vontade do sócio majoritário.
Para não permitir abusos do majoritário neste caso, o DREI – Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração inclui no Manual de Registro de Sociedade Limitada, alterado recentemente pela Instrução Normativa nº 55, de 2 de junho de 2021, a exigência de que se faça constar da alteração do contrato social respectiva, expressamente, os motivos que justificam a exclusão por justa causa, assegurando ao excluído o conhecimento pleno dos motivos para lhe facultar a impugnação judicial.
Esse tema da exclusão do sócio, pela divergência de interpretação que suscita, merecia atenção do nosso Tribunal Superior, incumbido constitucionalmente de dar a última palavra na definição do sentido da Lei, e destaca-se entre os seus julgados aquele proferido no REsp n. 1653421/MG, relatado pelo Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, da Terceira Turma, de 10.10.2017, que passou em revista a boa doutrina a respeito e assentou importante interpretação da matéria, orientadora do direito das sociedades, do qual reproduzimos a ementa, sem deixar de recomendar a sua leitura na íntegra:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO SOCIETÁRIO. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. SÓCIO MAJORITÁRIO. PRÁTICA DE FALTA GRAVE. EXCLUSÃO. ART. 1.030 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. SÓCIOS MINORITÁRIOS. INICIATIVA. POSSIBILIDADE. 1. Controvérsia limitada a definir se é possível a exclusão judicial de sócio majoritário de sociedade limitada por falta grave no cumprimento de suas obrigações, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios. 2. Nos termos do Enunciado nº 216/CJF, aprovado na III Jornada de Direito Civil, o quórum de deliberação previsto no art. 1.030 do Código Civil de 2002 é de maioria absoluta do capital representado pelas quotas dos demais sócios. 3. Na apuração da maioria absoluta do capital social para fins de exclusão judicial de sócio de sociedade limitada, consideram-se apenas as quotas dos demais sócios, excluídas aquelas pertencentes ao sócio que se pretende excluir, não incidindo a condicionante prevista no art. 1.085 do Código Civil de 2002, somente aplicável na hipótese de exclusão extrajudicial de sócio por deliberação da maioria representativa de mais da metade do capital social, mediante alteração do contrato social. 4. Recurso especial não provido. (REsp 1653421/MG, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 13/11/2017)
Em outra oportunidade avançaremos neste tema da exclusão de sócio, dando maior atenção à intervenção judicial na sociedade, preconizada mínima, até como princípio, mas que não deve ser negada quando necessária.