Alguns contrapontos ao voto do ministro Luiz Fux nas ADI's sobre o juiz das garantias

1. Contexto. Enquanto ainda não se conseguiu, no Brasil, realizar uma reforma global do CPP/1941, compatibilizando-o com a CR/88 e deixando para trás todo o entulho inquisitorial e antidemocrático que ele carrega, segue-se realizando reformas parciais, que não raro tornam o sistema ainda pior ou o modificam para deixar tudo como sempre esteve¹.

No contexto das reformas pontuais, entrou em vigência a Lei n. 13.964/19 (“Pacote Anticrime”), que dentre várias modificações no âmbito do direito penal, processual penal e de execução penal, pretendeu inserir no ordenamento o denominado Juiz das Garantias², uma tendência moderna ligada aos modelos acusatórios de processo penal.

Antes da sua entrada em vigência, o Min. Luiz Fux concedeu medida liminar, no âmbito das ADI’s 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, suspendendo a eficácia de diversos de seus dispositivos, dentre os quais os art. 3º-A a 3º-F, do CPP, que implementavam o juiz das garantias³. Depois de três anos e quatro meses, em 21.jun.2023, o caso foi levado ao plenário do STF, para análise do mérito das ADI’s.

2. Premissa. No julgamento referido, o Min. Luiz Fux, em seu voto, compreende que o sistema acusatório é definido exclusivamente a partir da separação formal (e não material) de funções: “a estrutura do nosso processo penal (...) revela natureza acusatória (...) o qual exige que o processo penal seja marcado pela clara divisão entre as funções de acusar, defender e julgar (...).”

Contudo, para qualificar um processo como acusatório, a forma como se produz o conhecimento (sem a iniciativa probatória do juiz) sobre o qual o juiz do processo penal julgará o caso é mais importante que a mera separação formal de funções⁴. Esta, por sinal, é meramente secundária. Paolo Ferrua diferencia o processo de tipo acusatório, em que há contraditório forte, exercido no próprio momento de formação da prova, e o processo misto (ou essencialmente inquisitório), em que o contraditório é débil, pois há formação unilateral de provas na fase preliminar (istruzione), que podem ser examinadas posteriormente na fase processual (dibattimento)⁵.

Ademais, as restrições aos poderes instrutórios (iniciativa probatória) do juiz e à acessibilidade dele aos autos da investigação preliminar, são fatores determinantes da força do contraditório na formação da prova e garantem, de certa forma, a originalidade cognitiva.

A aplicação destes critérios ao sistema processual penal brasileiro não deixa nenhuma dúvida a respeito de sua matriz inquisitorial. Afinal: (a) o art. 155, do CPP, possibilita o amplo contato do juiz do processo com os atos investigativos; (b) o art. 156, caput, do CPP, em sua redação original, conferia poderes instrutórios ao juiz para determinar a realização de diligência de ofício, no curso do processo, para dirimir “dúvida sobre ponto relevante”; (c) através de uma reforma parcial promovida pela Lei n. 11.690/08, previu-se não apenas a iniciativa probatória do juiz na fase processual (art. 156, II), como também os poderes instrutórios de ofício na investigação preliminar (art. 156, I), colocando-se o magistrado nas funções dos órgãos de investigação, para produzir atos investigativos ou informativos.

Eis uma das razões da introdução, pelo legislador, do art. 3º-A, do CPP. A regra buscou romper com a matriz inquisitorial do processo penal brasileiro, não apenas prevendo explicitamente a “estrutura acusatória”, mas conferindo maior efetividade ao contraditório na formação da prova, ao vedar a iniciativa probatória do juiz na fase investigativa e a substituição probatória do órgão de acusação na fase processual.

3. Interpretação da lei. A partir da equivocada premissa, o Min. Fux propõe uma “interpretação conforme”⁶ do art. 3º-A, não em face do texto constitucional e sim do próprio CPP:

“da parte final do art. 3º-A, do CPP, exsurge a necessidade de fixação de interpretação conforme a Constituição, como forma de evitar antinomias com dispositivos do Código de Processo Penal [art. 156, II, art. 209, art. 212 e art. 385, do CPP]”.

Aqui, não há nada a se resolver mediante interpretação conforme, pelo simples fato de que a regra do art. 3º-A, do CPP, não contém comando materialmente incompatível com a CR/88. As “antinomias com dispositivos do CPP” se resolvem por aplicação ortodoxa do critério cronológico (art. 2º, § 2º, da LINDB), de modo que dispositivo novo revoga os anteriores de mesma hierarquia, com ele incompatíveis (lex posterior derogat priori)⁷.

Porém, a pretexto de uma compatibilização do art. 3º-A, do CPP, com a CR/88, o que o Min. Fux realiza é uma interpretação conforme da regra a partir da legislação infraconstitucional para, em grande síntese, manter os poderes instrutórios de ofício do juiz no curso do processo, bem como a possibilidade de o juiz condenar o acusado, ainda que o órgão do Ministério Público postule a absolvição.

Assim, a exegese do art. 3º-A, do CPP, a partir da “interpretação conforme” proposta pelo Min. Fux – atuando indevidamente em substituição ao legislador⁸–, a despeito da expressa vedação à substituição da atuação probatória das partes contida no texto, permite ao juiz de ofício e “pontualmente, nos limites legalmente autorizados, determinar a realização de diligências suplementares, para o fim de dirimir dúvida sobre questão relevante para o julgamento da causa”.

O que se pretendeu foi adaptar o texto novo às regras antigas do CPP, mantendo-se, em suma, tudo como sempre esteve. Em outras palavras, a proposta interpretativa do Min. Fux desnatura por completo a previsão do art. 3º-A, do CPP, para manter a redação originária do art. 156, caput, do CPP, assim como a estrutura inquisitorial do processo penal brasileiro. Mas os problemas do voto vão além.

4. Juiz das Garantias, graus e divisão funcional da competência. O juiz das garantias representa uma tentativa de maximização do princípio da imparcialidade, mediante uma divisão funcional de competências, na qual um magistrado exerce o controle de legalidade das investigações, até o juízo de admissibilidade da inicial acusatória, e outro magistrado exerce a presidência do processo, em hipótese de recebimento da denúncia ou queixa.

Em relação ao art. 3º-B, do CPP, pedra angular da figura do juiz das garantias, que segundo a regra “é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal”, o Min. Fux, equivocadamente, afirma sua inconstitucionalidade na medida em que o dispositivo “cria, sem dizê-lo expressamente, mais um grau de jurisdição [rectius: competência]: o primeiro [juiz das garantias] atuará na fase do inquérito, o segundo, na fase processual.”

Porém, com a implementação do juiz das garantias, o que se tem nada mais é do que uma divisão funcional de competências em primeiro grau – afinal, ambos, juiz das garantias e do processo, atuam em primeiro grau e não em graus distintos –, assim como ocorre, por exemplo, no rito do Tribunal do Júri, em que a primeira fase (iudicium accusationis) é desenvolvida integralmente perante o juiz togado, ao passo que na segunda fase, a competência para a análise do mérito do caso penal é do Conselho de Sentença.

O Min. Fux ainda argumenta que a regra do art. 3º-B, do CPP, “mal disfarça a criação de nova instância jurisdicional” na medida em que “o juiz da ação penal detém competência revisora de todos os atos decisórios praticados na fase anterior”. O argumento não se sustenta porque as decisões jurisdicionais da fase de investigação preliminar não operam o fenômeno da preclusão pro judicato (v.g. o reconhecimento de uma nulidade ou a declaração de ilicitude probatória ocorrida na fase investigativa), podendo ser revistas pelo juiz do processo, independentemente da divisão funcional de competência trazida pelo juiz das garantias.

Mas a “solução” para compatibilizar o art. 3º-B, do CPP, com a CR/88, proposta pelo Min. Fux, no sentido de se admitir que União, Distrito Federal e Estados possam optar pela implementação (ou não) do juiz das garantias – a partir de projeto de lei de iniciativa do Poder Judiciário –, gera dois complexos problemas.

O primeiro, na possibilidade real de se promover o completo esvaziamento do juiz das garantias, considerando que o próprio Poder Judiciário, em sua maioria (aparentemente), é refratário ao instituto. Ou seja, a interpretação proposta pelo Min. Fux implica possibilitar que o sistema permaneça intacto, como sempre esteve. Aliás, a resistência da grande parcela do Judiciário a modificações que democratizam o sistema processual não é nova e pode ser comprovada na história recente, pela imensa resistência à implantação das audiências de custódia.

O segundo, mesmo havendo iniciativa legislativa pelo Judiciário e aprovação pelo Legislativo, no caso – se possível fosse – haveria dois tipos distintos de processo penal no Brasil, vale dizer, um com o sistema de duplo juiz, nos Estados que assim o adotarem, e outro com sistema de juiz único, nos Estados que optarem por não implementar o juiz das garantias. Trata-se, como se vê, de proposta que viola a iniciativa privativa da União para legislar sobre processo penal (art. 22, I, CR/88), além de gerar grande insegurança jurídica no país. A proposta, portanto, é evidentemente inconstitucional, mesmo porque ninguém deixaria de reconhecer que se trata de um instituto tão só processual, matéria já amplamente debatida quando os Estados tentaram criar ou eliminar recursos sob o fundamento de que se tratava de matéria procedimental, quando, então, teriam poder para legislar, conforme a CR.

5. Separação dos autos. Permitir que o juiz do processo tenha acesso e possa decidir com fundamento nos atos investigativos – unilaterais e alheios ao contraditório, como regra – serve apenas e tão somente para fins de manutenção da lógica inquisitorial⁹.

Afinal, sabe-se ser marca essencial do modelo inquisitório a centralidade, para a formação da sentença, do conhecimento produzido de forma unilateral e à revelia do contraditório¹⁰. Daí a importância do art. 3º-C, § 3º, do CPP, de acordo com o qual “os autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias ficarão acautelados (...) e não serão apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução e julgamento, ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis”.

Entretanto, o Min. Fux aduz a inconstitucionalidade do dispositivo, dado que seria “irrazoável o acautelamento dos autos do inquérito na secretaria do juiz das garantias”, na “pressuposição de que o juiz da ação penal, ao tomar conhecimento dos autos da investigação, ficaria contaminado e teria sua imparcialidade afetada para o julgamento do mérito”.

Sem apontar absolutamente nenhum dispositivo que viole a CR/88 na fundamentação, o Min. Fux simplesmente reescreve a regra em suposta interpretação conforme, desnaturando o conteúdo do preceito criado pelo legislativo, nos seguintes termos: “os autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias poderão ser remetidos ao juiz da instrução e julgamento ou por este requisitados”.

A inovação legislativa (vedação de acesso, pelo juiz do processo, aos atos investigativos) se tornou, mediante “interpretação conforme”, na antítese da previsão legal (possibilidade de acesso, pelo juiz do processo, aos atos investigativos), em nítida opção pela manutenção de um contraditório débil sobre a prova. No caso, o que se quer evitar é a originalidade cognitiva da prova, de modo a que siga a decisão podendo se fundar em conhecimento contaminado (pela falta do contraditório), da fase investigativa.

6. A mudança necessária. Na Itália, quando se desenhou a reforma para fins de adequação do processo penal ao sistema acusatório, um dos grandes esforços consistiu em reduzir o peso da primeira fase da persecução:

“Para eliminar o peso da primeira instrução sobre a sentença, a reforma abandona o esquema misto, com duas fases (processo: inquérito-instrução processual contraditória), em favor de um esquema monofásico (processo: instrução processual contraditória), em que a instrução processual contraditória é precedida por uma fase, não processual, com função não preparatória, mas somente preliminar”¹¹.

Manter a possibilidade de que atos informativos sejam utilizados na sentença se presta apenas a mitigar o valor das provas – estas sim produzidas de forma dialética e dialógica, a partir do contraditório, da imediação e da oralidade –, reforçando-se a matriz inquisitorial do processo penal brasileiro.

Por outro lado, afirmar que a sentença deve se basear em provas obtidas no processo é insuficiente, razão pela qual a regra do art. 3º-D, do CPP, previu acertadamente que “o juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato incluído nas competências dos arts. 4º e 5º deste Código ficará impedido de funcionar no processo”.

A regra, ao mesmo tempo em que estabelece a prevenção como critério de exclusão da competência do juiz das garantias para funcionar no processo, preserva a originalidade cognitiva do juiz da fase processual, em maximização ao princípio da imparcialidade. Sobre este aspecto, o Min. Fux assevera que a cláusula “atentará contra a concretização da garantia constitucional da duração razoável dos processos, do acesso à justiça e para a normatividade dos direitos fundamentais, que depende do aprimoramento e da eficiência da tutela jurisdicional”, para então defender que “cada unidade judiciária discipline a matéria (...), sem que se impeça a continuidade do mesmo juiz do inquérito na fase posterior da ação penal”.

Mais uma vez, desnaturou-se – desta vez com o falacioso argumento eficientista –, o conteúdo da regra, possibilitando-se que uma vedação absoluta (de o juiz das garantias funcionar como juiz do processo) tenha se transformado em uma permissão.

Mais do que isso, implícita e equivocadamente o Min. Fux busca incutir a ideia de que a sentença penal será “melhor” a partir do acúmulo de conhecimento por um mesmo juiz (atos de investigação + atos de prova), ignorando o fato de que a opção Constitucional reside na qualificação do conhecimento produzido na ambiência publicística do processo e nas garantias do contraditório, da imediação e da oralidade. A propósito da prevalência da “qualidade” em detrimento da “quantidade” probatória, cumpre destacar as palavras de Glauco Giostra:

“O tempo de ‘quanto mais informações se tem, melhor se decide’ deveria dar lugar a ‘melhor se decide, quando as informações são obtidas com um método que garanta confiabilidade’. À bulímica, indiferenciada coleta dos elementos de prova reunidos pelo investigador, que submetia às críticas da contraparte e à avaliação do juiz, substitui-se a formação da prova na presença deste e no contraditório entre as partes. Os atos de investigação poderiam servir aos vários protagonistas do procedimento para tomar suas próprias determinações e fazer pedidos ao juiz, mas eles teriam de ser considerados inidôneos para fundamentar a decisão final deste último: as provas vinham forjadas, de fato, com a contribuição dialética das partes, sob o controle e a observação direta do juiz, sendo o material anterior utilizável no máximo para apontar contradições ou lacunas surgidas no processo de formação da prova.”¹²

Espera-se que, com a retomada do julgamento, o voto do Min. Fux não prevaleça. Caso isso ocorra, perde o processo penal que se quer democrático. Não se trata, por certo, de uma solução para todos os problemas da persecução penal no Brasil, mas sem dúvida o reconhecimento da constitucionalidade e consequente implementação do juiz das garantias poderá representar um grande avanço neste sentido, mormente se o câmbio legislativo vier acompanhado do necessário câmbio de mentalidade.

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