Texto de autoria de Roberta Mauro Medina Maia
A lei 12.424/2011 instituiu em nosso Ordenamento Jurídico mais uma modalidade de usucapião, inserindo, no Código Civil, o art. 1.240-A, assim redigido: "Aquele que exercer, por dois anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250 m2 (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural".
Em que pese tenha se passado algum tempo desde a entrada em vigor da referida norma, a sua aplicação segue dando margem a algumas dúvidas, sobretudo por não ter ainda sido enfrentada de modo aprofundado pelas instâncias superiores. O lamentável aumento dos casos de violência doméstica durante a quarentena imposta pelas autoridades públicas em razão pandemia de covid-19, por acarretar, eventualmente, o afastamento compulsório de agressores da residência comum ou aumentar o número de divórcios, poderá impor ao Poder Judiciário que venha a se debruçar sobre o tema com frequência maior nos próximos anos.
Talvez, o ponto de maior dificuldade para a correta interpretação deste dispositivo legal resida no emprego da expressão "abandono do lar", quando o legislador poderia ter feito referência ao "abandono da residência comum". Apesar do acerto dos que enxergam no exíguo prazo de dois anos relevante preocupação legislativa com a "preservação dos interesses existenciais de todas as pessoas que integram a entidade familiar"1, a expressão "abandono do lar" impôs o risco de se ver "ressurgir o questionamento sobre a culpa no desenlace das relações de família, em evidente retrocesso na disciplina do tema", conforme já pontuado por abalizada doutrina2.
A referência ao "abandono do lar" contribui para que o foco seja desviado do que realmente se tem, de concreto, em tais situações: para além do rompimento da relação conjugal, ter-se-á o fim da composse até então exercida por ambos os cônjuges, relativamente ao imóvel onde juntos residiam e cuja propriedade compartilham. Este instituto reflete, na lição de Orlando Gomes, a "posse em comum da mesma coisa, no mesmo grau"3. Durante sua vigência, excepciona-se, portanto, a regra geral de exercício da posse em caráter exclusivo – também excepcionada relativamente ao direito de propriedade por se ter aí um condomínio –, sendo esta exercida indistinta e simultaneamente por todos os compossuidores sobre a coisa indivisa, por meio de frações ideais. E, enquanto durar a composse, nenhum destes poderá interferir ou impor obstáculos ao exercício, pelos demais, das mesmas faculdades4, conforme disposto no art. 1.199 do CC2002.
Uma vez que tenha o cônjuge abandonado o lar, nos termos descritos no art. 1.240-A, cessará a composse, tendo início, nesse caso, relação possessória exercida em regime de exclusividade pelo cônjuge que continua a residir no imóvel. Em virtude de tal aspecto, é forçoso concluir que o abandono mencionado pelo legislador se caracterizará apenas nas hipóteses nas quais, uma vez findo o poder físico exercido diretamente sobre o bem, o antigo compossuidor deixar de exercer sobre ele qualquer ato possessório. Para fins de aquisição de sua fração ideal por usucapião pelo possuidor que segue residindo no local, é irrelevante, portanto, se este ex-cônjuge arca com o dever de sustento dos filhos.
No que diz respeito a este modo originário de aquisição da propriedade, releva saber, somente, se os atos possessórios antes praticados relativamente ao imóvel cessaram em definitivo por parte do cônjuge que deixou o local, pois somente em tal caso a prescrição aquisitiva iniciará seu curso. Ao que nos parece, seria essa a interpretação mais correta da norma porque, se o antigo compossuidor, embora afastado do lar, seguir arcando com o condomínio, os tributos incidentes sobre o imóvel ou efetuando despesas destinadas à sua manutenção, o vínculo possessório persiste, tratando-se, agora, de posse desdobrada entre direta e indireta, sendo a primeira exercida por quem diretamente faz uso do imóvel e a segunda por quem, mesmo sem ter contato físico com o bem, continua a exercer sobre ele poderes inerentes ao domínio5. Seria o caso, e.g., de custear a realização de benfeitorias necessárias, ou decidir sobre a realização daquelas de natureza útil.
Levando-se em consideração também o sentido jurídico da palavra abandono, vê-se que este é descrito como hipótese de perda do direito de propriedade no art. 1.276, sendo que o § 2º do mesmo dispositivo legal estipula presunção absoluta de abandono quando, além de cessar os atos possessórios, o proprietário deixa de arcar com os ônus fiscais6. Quando lido em conjunto com o referido dispositivo legal, é possível extrair do art. 1.240-A que este se destina a regularizar a aquisição do direito de propriedade da fração ideal até então pertencente ao ex-cônjuge, por meio da usucapião: diante da caracterização do abandono, a prescrição aquisitiva se consumará em favor de quem se torna possuidor em regime de exclusividade, com animus domini e sem oposição, durante o período de dois anos.
Nesse contexto, o art. 1.240-A serviu para pacificar a controvérsia acerca da possibilidade de um dos condôminos vir a usucapir a coisa comum, hipótese já rechaçada por alguns autores, conforme se extrai da seguinte passagem da obra de Caio Mario da Silva Pereira: "em nosso direito, assim antigo quanto moderno, não tem cabida a usucapião entre condôminos; uma vez que não é lícito a um excluir da posse os demais, mostra-se incompatível com esta modalidade aquisitiva a condição condominial, que por natureza exclui a posse cum animo domini"7.
Tal posicionamento já não encontra respaldo jurisprudencial, pois, conforme decidido em mais de uma oportunidade pelo Superior Tribunal de Justiça, "o condômino tem legitimidade para usucapir em nome próprio, desde que exerça a posse por si mesmo, ou seja, desde que comprovados os requisitos legais atinentes à usucapião, bem como tenha sido exercida a posse exclusiva com efetivo animus domini pelo prazo determinado em lei, sem qualquer oposição dos demais proprietários"8.
Esta possibilidade é hoje corroborada, em sede legislativa, pelo art. 1.240-A, que versa exatamente sobre a hipótese na qual um dos condôminos assume o exercício da posse em regime de exclusividade. O escopo da norma é, portanto, permitir ao cônjuge que permaneceu no imóvel a aquisição da propriedade da fração ideal pertencente ao outro, após o decurso de apenas dois anos, por ter mantido relação direta e exclusiva com o bem e assumido integralmente as despesas com ele.
A aquisição do domínio na íntegra não tem, portanto, qualquer caráter de punição imposta ao cônjuge que abandona o lar, independendo "do motivo e das razões que deram causa ao suposto abandono"9. A atenção do intérprete deve circunscrever-se ao aspecto patrimonial10, valendo ressaltar que o termo inicial da contagem do prazo de prescrição aquisitiva não necessariamente será a data em que o cônjuge, condômino e compossuidor deixou de ocupar o imóvel, mas sim o momento em que efetivamente cessaram os atos possessórios por ele praticados. Portanto se, mesmo afastado do lar, este segue arcando com as despesas de IPTU e condomínio, e.g., não será possível concluir que seu ex-cônjuge tornou-se possuidor em caráter exclusivo apenas porque continuou sendo o único a ter contato físico com o imóvel.
Diante de tais considerações, não nos parece razoável concordar com o Enunciado 595 da VII Jornada de Direito Civil, aprovado nos seguintes termos: "O requisito 'abandono do lar' deve ser interpretado na ótica do instituto da usucapião familiar como abandono voluntário da posse do imóvel somado à ausência da tutela da família, não importando em averiguação da culpa pelo fim do casamento ou união estável. Revogado o Enunciado 499". Ora, conforme exposto anteriormente, exigir tal “somatório” seria conferir ao instituto caráter coativo que jamais lhe foi atribuído pelo legislador, havendo outras formas – até bastante consistentes – de compelir o devedor de alimentos a adimplir suas obrigações. Ademais, se o intuito é proteger o direito à moradia do cônjuge abandonado e sua família, seria incoerente exigir que, além da cessação dos atos possessórios, o ex-cônjuge devesse, ainda, descumprir seu dever de alimentos para que a prescrição aquisitiva iniciasse seu curso.
E especificamente em relação ao termo inicial, é imperioso lembrar que as mesmas causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrição extintiva aplicam-se à prescrição aquisitiva, nos termos do art. 1.244 do CC2002. Assim, relativamente à usucapião familiar, deve ser dada especial atenção ao art. 197, I do CC2002, segundo o qual não corre prescrição entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal. Portanto, relativamente ao tema aqui enfrentado, é oportuno avaliar se, para que a prescrição aquisitiva inicie seu curso, é necessária a ocorrência prévia do divórcio. A questão é relevante porque, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, a causa impeditiva da prescrição só cessaria com a efetivação do divórcio, como se extrai do trecho de ementa a seguir transcrito:
"O que faz com que entre os cônjuges não corra o prazo prescricional é a natureza da relação que os liga entre si. Enquanto esse vínculo perdura, subsiste igualmente a causa impeditiva da prescrição. Na hipótese dos autos, o curso do prazo sequer teve início, porque o ato jurídico – outorga de procuração – levado a efeito com eiva de consentimento, deu-se na constância do casamento, por meio do qual se valeu o ex-marido para esvaziar o patrimônio comum, mediante, transferência fraudulenta de bens.
Conquanto tenham as partes posto fim à sociedade conjugal mediante a separação judicial, ao não postularem sua conversão em divórcio, permitiram que remanescesse íntegro o casamento válido, que ‘somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio’(art. 2º, parágrafo único, da Lei 6.515, de 1977, reproduzido no art. 1.571, § 1º, do CC/02).
A razão legal da subsistência da causa de impedimento da prescrição, enquanto não dissolvido o vínculo conjugal, reside na possibilidade reconciliatória do casal, que restaria minada ante o dilema do cônjuge detentor de um direito subjetivo patrimonial em face do outro"11.
A despeito de o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ser absolutamente coerente com as normas hoje em vigor, a exigência da efetiva consumação do divórcio para que a prescrição aquisitiva inicie, nesse caso, o seu curso, poderá beneficiar indevidamente o ex-cônjuge e ex-compossuidor, por ser fatalmente postergada a aquisição de sua fração ideal por usucapião. Tal benefício decorrerá do fato de que, prevalecendo o entendimento esposado pela Corte, não correrá prescrição aquisitiva enquanto o divórcio não for consumado, a despeito de os atos possessórios – aí incluído o custeio de despesas com a manutenção do imóvel – terem cessado, eventualmente, desde o momento em que o antigo compossuidor deixou de residir no local.
E apesar do precedente acima transcrito, o próprio Superior Tribunal de Justiça já entendeu, em mais de uma oportunidade, que "constatada a separação de fato, cessam os deveres conjugais e os efeitos da comunhão de bens"12. Portanto, no que diz respeito à aplicação do art. 1.240-A, é possível concluir que o prazo de prescrição aquisitiva iniciará seu curso com o abandono do lar, contanto que os atos possessórios até então praticados pelo ex-cônjuge ou ex-companheiro cessem efetivamente, tendo fim a composse.
Diante dos casos de violência doméstica, é importante observar, ainda, que quando a mulher se afasta da residência comum por ter sido agredida, o agressor, embora siga residindo com os filhos no imóvel e arque, sozinho, com as despesas dele decorrentes, não poderá fazer jus ao benefício disposto no art. 1.240-A. Enquanto perdurar a ameaça à integridade física da mulher, ex-compossuidora, a hipótese enquadrar-se-á no disposto no art. 1.208 do Código Civil, segundo o qual “Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade”. Consequentemente, persistindo o risco de agressão, resta pendente o vício da violência, o que atribuirá ao agressor o status de detentor – e não possuidor – da fração ideal pertencente à ex-esposa, inviabilizando-se, com isso, a usucapião.
Por fim, é relevante pontuar a desnecessidade de recurso à usucapião familiar nas hipóteses nas quais o imóvel tenha sido adquirido por meio do Programa Minha Casa Minha Vida. Tal conclusão decorre da leitura do art. 35-A da lei que o descreve (Lei n. 11.977/2009), o qual atribui à mulher o título de propriedade do imóvel adquirido no âmbito do PMCMV em caso de dissolução de união estável, separação ou divórcio independentemente do regime de casamento, ressalvando-se apenas os casos que envolvam o uso de recursos do FGTS do cônjuge. Nas demais hipóteses, tratando-se de imóvel urbano de até 250 m2, será possível recorrer à usucapião disposta no art. 1.240-A. É de se lamentar, no entanto, a omissão legislativa a respeito dos imóveis rurais, pois, muito embora, segundo as estatísticas, as mulheres chefiem famílias com mais frequência nos centros urbanos que no campo13, não parece razoável negligenciar formações familiares que enfrentam dificuldades semelhantes apenas por uma questão geográfica. Afinal de contas, embora nada impeça que a usucapião prevista no art. 1.240-A possa, eventualmente, beneficiar ex-compossuidores do sexo masculino, no curso do século XXI, em muitos lares do país, dentro ou fora do perímetro urbano, o "homem da casa" será a mulher.
*Roberta Mauro Medina Maia é professora dos cursos de graduação e pós-graduação em Direito da PUC-Rio. Doutora e mestre em Direito Civil pela UERJ. Advogada.
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2 TEPEDINO, Gustavo, MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo e RENTERIA, Pablo. Fundamentos do Direito Privado, vol. 5 (Direitos Reais). Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 141.
3 GOMES, Orlando. Direitos Reais, 21ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 46.
4 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Ob. Cit., p. 28.
5 TEPEDINO, Gustavo, MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo e RENTERIA, Pablo. Fundamentos, cit., p. 40.
6 Sobre o tema, vale transcrever as observações de Gustavo Tepedino: "Teoricamente, parece simples a configuração do abandono. Na prática, todavia, a questão torna-se complexa, dando azo a controvérsias (v. comentários ao art. 1.275, supra). Com o objetivo de definir critério pragmático para a matéria, o § 2º do art. 1.276 estabelece presunção absoluta de abandono diante de dois requisitos objetivos: cessação dos atos de posse e ausência de pagamento dos ônus fiscais relativos ao imóvel" (Comentários ao Código Civil, vol. 14 – Direito das Coisas. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 483).
7 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições, vol. IV, cit., p. 131.
8 STJ, Terceira Turma, REsp 1631859/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, publ. DJe 29.05.2018. No mesmo sentido, v. STJ, Terceira Turma, AgInt no AREsp 1472974/RS, Rel. Min. Moura Ribeiro, publ. DJe 19.02.2020. O posicionamento da Corte é coerente com o entendimento da própria a respeito da possibilidade de a posse não própria converter-se em posse própria, com animus domini (a esse respeito, v., exemplificativamente, STJ, Quarta Turma, REsp 143976/GO, Rel. Min. Barros Monteiro, publ. DJ 14.06.2004, p. 221: “O fato de ser possuidor direto na condição de promitente-comprador de imóvel, em princípio, não impede que este adquira a propriedade do bem por usucapião, uma vez que é possível a transformação do caráter originário daquela posse, de não própria, para própria”).
9 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições, vol. IV, p. 134.
10 TEPEDINO, Gustavo, MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo e RENTERIA, Pablo. Fundamentos, cit., p. 140.
11 STJ, Terceira Turma, REsp 1202691/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, publ. DJe 14.04.2011.
12 STJ, Quarta Turma, AgRG no REsp 880229/CE, Rel. Min. Isabel Galotti, julg. 7/3/2013, publ. DJE 20.03.2013. No mesmo sentido, v. o seguinte trecho de Ementa de Acórdão: "Na data em que se concede a separação de corpos, desfazem-se os deveres conjugais, bem como o regime matrimonial de bens; e a essa data retroagem os efeitos da sentença de separação judicial ou divórcio" (STJ, Quarta Turma, REsp 1065209/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, publ. DJe 16.06.2010, p. 502).
13 Fonte:< https://g1.globo.com/economia/notícia/2014/10/mais-mulheres-sao-chefes-de-familia-e-jovens-optam-por-ser-mae-mais-tarde.html>. Acesso em 16/4/2020.