Três equívocos comuns sobre a função notarial - Parte 2 - Da prova à forma: o notário como jurista

"Dieu nous garde d'un qui pro quo d'apothicaire, et d'un et cætera de notaire"

Provérbio francês

"La voluntad de las partes es lingote, y la actividad del Notario es troquel"

Rafael Nuñez Lagos

Como visto anteriormente¹, a diferenciação da fé pública notarial da registral ocorre a partir da função probatória atribuída ao notário, o qual é capaz de atestar fatos externos sobre os quais apõe a sua fé, não estando restrito à certificação de seu próprio acervo, donde ser a imediação – que se expressa em toda escritura pública, mas não nos atos registrais, pela fórmula “perante mim, notário”²- princípio eminentemente notarial.    

No entanto, tal relevância da função probatória no sistema geral formado por títulos e registros não pode obliterar, embora às vezes o faça, inclusive perante os profissionais especializados da área extrajudicial, a atuação notarial enquanto jurista na confecção do próprio negócio jurídico – e não apenas conservador do documento que o contém.

Assim, um segundo equívoco comum sobre a atividade notarial é enxergar o tabelião tal qual espécie de máquina fotográfica de um negócio totalmente conduzido pelas partes e por ele recebido passivamente para mera autenticação, numa lembrança do tabellio romano que apenas reduzia a escrito o contrato oral perante ele celebrado pelas partes³.

Fosse tão somente probatória/conservatória a função notarial, então talvez pudesse ser substituída por equivalentes funcionais já existentes a exemplo da tão alardeada “blockchain” e outras tecnologias⁴. E já dizia Carnelutti, ainda na década de 50, “el notario es un documentador, un creador de documentos. Es cierto, pero no es sólo esto. De serlo, mañana podría quedar en nada.”⁵

Em verdade, a eficácia da prova documental produzida pela escritura ocorre atualmente no momento de exaurimento da função notarial, estando ligada à forma escrita, ao protocolo das folhas dos livros e à sua organização em uma matriz que não circula senão na forma de cópia – ou, como no Brasil se pacificou chamar, “certidão”⁶. Todas essas características, embora fundantes da organização notarial do tipo “latino”, não traduzem, por si só, a complexidade do sistema de transmissão no qual o notário é chamado a intervir⁷.

Historicamente, é bem verdade, a função notarial estava ligada ao mero domínio da escrita, sendo o notário – ou no termo tradicional espanhol que nesse aspecto melhor reflete a atividade, “escribano” – aquele que dominava a “arte de redigir”, em especial, em latim.

Os aspirantes à profissão treinavam suas minutas na chamada Ars dictandi⁸, protótipos de escrituras nas quais exercitavam a utilização do latim em construções jurídicas ou não, formando linhas gerais de aprendizado do bem escrever na língua morta.

Foi Bolonha que, a partir de seus grandes mestres, a exemplo de Salatiel (“Ars Notarie” – de 1242) e Rolandino (“Summa Ars Notarie” – de 1255), sedimentou a visão do notário feito profissional jurídico especializado que, não à toa, serviu de instrumento à nascente organização estatal e, em especial, da expansão da burguesia europeia⁹, tendo seus profissionais se espalhado por toda a Europa meridional mais ou menos nessa época¹⁰, chegando, em 1392, em seus pontos mais ao norte no continente¹¹ e, desde então, nunca mais se retirado¹².

Com o prestígio que os grandes mestres de Bolonha vieram a angariar a partir do renascimento do Direito Romano e a fusão, por eles promovida, do Corpus Iuris com os direitos germânicos e locais, se formaram as bases do chamado “Direito Comum”, o qual, por sua vez, pode ser tido por antecedente histórico de todo o Direito Privado mundial de viés europeu continental até hoje¹³.

Especificamente em relação ao instrumento notarial e suas cláusulas, se os primeiros notários modernos, discípulos de Irnério, eram, tal qual seu mestre, glosadores, ainda presos ao reconhecimento possível do texto do Corpus recém redescoberto, junto da posterior escola dos comentadores vieram também as cláusulas notariais “criativas” que, basicamente, construíam artifícios jurídicos para permitir aquilo que a lei – em especial os cânones romanos – queria proibir. É nesse sentido que Nuñez Lagos nos diz que “Las llamadas 'cautelae' de los doctores medievales eran 'habilidades', 'maestrías' de pura técnica, travesuras en la redacción de documentos para lograr soluciones de equidad huyendo del rigor de las leyes prohibitivas. En el fondo había una fraude a la Ley, pero para lograr una solución moral. (...) Los maestros de las 'cautelae' fueron los Notarios. El arte notarial, desde su cátedra permanente de Bolonia, llegó a tener favor y respeto, y hasta inspiró pánico.”¹⁴

Ora, desde esse ponto o notariado jamais perdeu sua função de jusperito redator do instrumento público e são inúmeras as contribuições dos notários a todo o Direito Privado que muitas vezes passam despercebidas a olhos menos atentos.

A começar pela própria forma escrita dos negócios, pois, diferente do que comumente se imagina, não é a escritura pública um plus em relação ao documento privado, que teria surgido antes e mais naturalmente. Ao contrário, o instrumento público foi o paradigma da construção escrita do direito na esfera negocial, surgindo o instrumento privado posteriormente como um minus em relação à escritura, e tendo sido os notários os grandes responsáveis pela difusão da contratação, especialmente imobiliária, documentada em forma escrita¹⁵, donde ainda no século XVIII se definia o instrumento privado por referência àquilo que nele faltava para se tornar uma escritura pública: “Est igitur scriptura privata, illa, quae fit a non publicis personis et non habet per se authoritatem nisi adersarius eam confiteatur”¹⁶

Também a redação objetiva, que trata o negócio segundo a visão de um terceiro não participante das obrigações, e que, nesse sentido, contraria a prática romana de declarações subjetivas formalmente assumidas por cada parte dentro do contrato – na esteira da antiga “stipulatio” – foi obra de um específico notário, tendo sido defendida com sucesso por Rolandino como forma de demonstrar que o verdadeiro autor do documento não eram as partes, mas o notário¹⁷. 

Igualmente, a declaração tradicional de transmissão pela qual se transfere “todo jus, posse, ação, domínio” remonta à confecção do Direito Comum dentro das escrituras medievais, aproximando, de um lado, o efeito obrigacional específico da forma declaratória do ritual de contratação romano, e, de outro, a entrega da coisa transmitida, progressivamente substituída nos costumes germânicos por elementos simbólicos como a mera entrega da escritura ao comprador – a propósito, uma das razões pela qual, até hoje, é costume se entregar o “traslado” da escritura ao comprador, e não ao vendedor ou a ambas as partes. Atualmente, essa cláusula tradicional remanesce como o modelo padrão de constituto possessório e, tamanha sua difusão, passou a constar inclusive em recente lei brasileira¹⁸.

Ainda, a declaração de responsabilidade pela transmissão, fossilizada na tradicional formatação “fazer sempre boa a presente escritura, por si e seus sucessores”, deriva do conhecimento notarial do processo germânico no qual era o suposto proprietário quem, uma vez desafiado em juízo, deveria demonstrar o seu domínio, o que se fazia em priscas eras pelo chamamento de seus anteriores transmitentes que se obrigavam a comparecer em juízo pela referida declaração, com a assunção de penas severas no caso de inadimplemento¹⁹. No formulário Rolandino: “promittens per se et suos heredes dicto emptori [a redação objetiva], pro se et suis heredius stipulanti litem vel conttroversian  (...) de dicta re seu parte ipsius aliquo tempore non inferre nec inferenti consentire; sed ipsam rem venditam tam in proprietate quam in possessione ei et suis heredibus ab omni homine et universitate LEGITIME DEFENDERE, auctorizare et desbrigare,(...) sub poena ...”

Outrossim, se era possível proteger o comprador de eventuais direitos de terceiros, também era possível acautelá-lo e reduzir a responsabilidade natural do vendedor pela evicção que surgiu posteriormente nas fontes romanas, sendo esta uma das mais famosas “cautelas” notariais: “Era valida la renuncia si el renunciante ignoraba el alcance, las consecuencias de lo que renunciaba? La duda empezó respecto de la renuncia de la mujer casada al Senado-consulto Veleyano y se extendió, identitate rationis, a todas las renuncias de evicción y al juramento, dando lugar a una cautela en el otorgamiento: la certioratio.”²⁰. Também é tributária dessa renúncia “acautelada”, da certioratio, o nosso atual art. 449 do Código Civil²¹.

Se a renúncia a direitos deveria ser especificamente acautelada, por outro lado, o poder executivo do documento devia também ser inicialmente estipulado contratualmente, sendo a força executiva da escritura – protótipo de todos os demais títulos executivos “extrajudiciais” atualmente existentes – criada a partir da chamada “clausula guarentigia”, pela qual as partes se obrigavam a comparecer em juízo para “confessar” o débito transcrito na escritura que, assim, ganhava a mesma força da sentença judicial. Era o “pactum de recipiendo praecepto iudicis ordinarii”²².

No âmbito comercial, os notários espanhóis instrumentavam sociedades com limitação da responsabilidade de seus sócios mesmo antes de a lei prever, em tal país, tais tipos societários²³, e, não à toa, aquela que foi, durante longo período, nosso único tipo societário unipessoal exigia, para sua constituição, o instrumento público²⁴.

No âmbito do direito familiar, ainda no Brasil Império, sob a égide da religião oficial estatal, notários do então diminuto povoado de São Paulo, que contava com não mais do que poucas dezenas de milhares de habitantes, já lavravam escrituras de “contratos de casamento”²⁵ entre professantes de outros credos, visando dar alguma regulação jurídica formal a tais entidades familiares para aqueles que estavam impedidos de obter a chancela jurídica do casamento, muito antes de qualquer desenvolvimento doutrinário ou legal sobre a união estável.

Em Portugal, as convenções antenupciais lavradas por notários forjaram regimes mistos de bens que se autonomizaram dos regimes tradicionais, ascendendo aos domínios de uma prática generalizada e conquistando a consagração da lei²⁶.

Enfim, pode-se dizer que os tabeliães de notas contribuem enormemente na elaboração do direito, havendo, mesmo, quem sustente que atos notariais constituem quase que uma fonte de direito.

Nesse sentido, o notário português Luís Filipe Aviz de Brito²⁷ pondera que, se os usos e costumes (que, via de regra, são práticas populares não-documentadas) se convertem em direito consuetudinário, desde que legitimados (“e sancionados pela opinio juris”), deve-se reconhecer que a cláusula notarial (muito mais precisa, por ser redigida e exarada por juristas profissionais), com peculiar razão, terá de caminhar na vanguarda dos usos e costumes, para elaboração de novas figuras jurídicas.

Como acima relatado, vários são os exemplos marcantes de como as cláusulas espontâneas dos atos notariais introduzem, na ordem social, um “filtro jurídico” de bons costumes que, por sua vez, gera um direito novo. Sob a tutela dos notários, devido à competência/habilidade profissional e aos bons cuidados redacionais, criam-se verdadeiras figuras contratuais ou mesmo novos regimes que, dada a sua eficiência e utilidade, a lei escrita apressa-se a acolher.

Em síntese, embora tenha sido a função meramente documental a responsável pela criação inicial do notariado, não se manteria a profissão se não tivesse evoluído, junto de toda a sociedade, para a sua especialização e a criação de conhecimentos próprios.

A linha que separa o notário meramente documentador daquele profissional especialista e capacitado atual é, em certo sentido, a mesma que separa os requisitos do negócio como mera prova daqueles que o exigem como qualificada forma. Se para provar uma dada declaração, oral ou escrita, vários mecanismos analógicos e digitais podem ser utilizados com igual benefício, para a formalização jurídica adequada dos negócios é necessário que se construa um profissional especialista e capacitado, apto a, nas palavras de Carnelutti, “ser um intérprete”²⁸, do ordenamento e da vontade, praticando um juízo análogo ao juízo judicial, segundo Satta²⁹, mas em subsunção inversa: enquanto o juiz vai da norma ao caso concreto para repor o direito que foi violado, o notário vai do caso à norma para atender melhor a parte.

E a escolha do tipo de ato, para cada tipo de cliente e caso, é a função tipicamente notarial: conhece teu cliente para lhe fornecer a melhor subsunção jurídico-negocial possível. É por essa razão que a escritura passa a ser exigida não mais com fins probatórios, mas com fins de acautelamento e controle profilático dos atos jurídicos mais adequados para o desenvolvimento consensual do direito, em outras palavras, como forma do negócio. É na passagem da prova à forma que se encontra a passagem do notário testemunha ao notário artesão jurídico.

E em certa medida, desconhecer a função especializada do notário como profissional capacitado do direito é desconhecer não apenas a instituição notarial, mas o próprio histórico e desenvolvimento do Direito Privado.

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