Limites do mandato do incorporador: Parâmetros essenciais no registro do memorial de incorporação imobiliária

1. Introdução

O instrumento de mandato apresentado junto a incorporação imobiliária é um documento de extrema importância, daqui inicia todo os direitos e deveres sob o qual um empreendimento imobiliário é planejado, desenvolvido e comercializado, envolvendo a construção ou reabilitação, visando à construção ou reforma de edifícios, com o objetivo de vendê-los posteriormente, com a finalidade de dividir o terreno em unidades autônomas que são vendidas a futuros proprietários, este procedimento requer a apresentação dos projetos aprovados, memoriais e quadros técnicos dentre outros documentos que serão arquivados perante o Cartório de Registro de Imóveis, assegurando aos compradores direitos específicos e garantias legais, enquanto o incorporador assume direitos e deveres.

2. O Incorporador

Os incorporadores são pessoas físicas ou jurídicas responsáveis por iniciar e coordenar o processo de incorporação imobiliária. Geralmente, eles criam uma SPE - Sociedade de Propósito Específico para esse fim. A SPE é uma entidade criada para um fim específico, neste caso, para realizar a incorporação imobiliária, o que permite aos incorporadores separar as responsabilidades e os riscos associados ao empreendimento imobiliário.

Dessa forma, o incorporador também pode ser o próprio construtor, o proprietário do terreno, o promitente comprador, o cessionário deste ou promitente cessionário com título que satisfaça os requisitos da alínea “a” do art. 32, o construtor, corretor de imóveis e o ente da Federação imitido na posse a partir de decisão proferida em processo judicial de desapropriação em curso ou o cessionário deste, conforme comprovado no registro de imóveis competente.         

Com efeito, o incorporador é uma empresa especializada ou um grupo de investidores responsáveis por toda a execução do projeto, desde a obtenção das licenças necessárias até a entrega final das unidades aos compradores, os compradores têm direitos assegurados por lei, como informações claras sobre o empreendimento, cronograma de obras, condições de pagamento, entre outros, o incorporador deve oferecer garantias, como o patrimônio de afetação, que protege os compradores em caso de falência ou problemas na execução do empreendimento, investido de poderes nos termos da letra “m” do art. 32 da lei 4.591/64 certidão do instrumento público de mandato, referido no §1º do art. 31;

§1º do artigo 31 da lei 4.591/64... “A iniciativa e a responsabilidade das incorporações imobiliárias caberão ao incorporador, que somente poderá ser”: “No caso da alínea b (construtor), “o incorporador será investido, pelo proprietário de terreno, o promitente comprador e cessionário deste ou o promitente cessionário, de mandato outorgado por instrumento público, onde se faça menção expressa desta lei e se transcreva o disposto no § 4º, do art. 35, para concluir todos os negócios tendentes à alienação das frações ideais de terreno, mas se obrigará pessoalmente pelos atos que praticar na qualidade de incorporador”.

Por outro lado, o art. 32 da lei 4.591/64, ensina que: “incorporador somente poderá negociar sobre unidades autônomas após ter arquivado, no cartório competente de Registro de Imóveis, os seguintes documentos”. Letra m) Certidão do instrumento público de mandato, referido no §1º do art. 31.

Em face disso, é obrigatório a transcrição literal da menção expressa no instrumento de mandato ipsis litteris disposto no §4º, do art. 35 da lei 4.591/64, isso assegura que todos os termos e condições legais estejam explicitamente definidos nos atos pessoais que praticar na qualidade de incorporador. Desse modo, abordaremos um modelo literal de transcrição no instrumento de mandato:

Pelo presente instrumento público de mandato, [Nome do Outorgante], portador do RG nº [Número do RG] e CPF nº [Número do CPF], residente e domiciliado na [Endereço completo], doravante denominado OUTORGANTE, nomeia e constitui seu bastante procurador [Nome do Procurador], portador do RG nº [Número do RG] e CPF nº [Número do CPF], residente e domiciliado na [Endereço completo], doravante denominado OUTORGADO, com poderes específicos para representá-lo em todos os atos relacionado a direitos e deveres necessários à alienação das frações ideais de terreno, nos termos da lei [Número da lei], onde se faça menção expressa desta lei e se transcreva o disposto no § 4º, do art. 35, (Art. 35. O incorporador terá o prazo máximo de 45 dias, a contar do termo final do prazo de carência, sublinhamos... se houver, para promover a celebração do competente contrato relativo à fração ideal de terreno, e, bem assim, do contrato de construção e da Convenção do condomínio, de acordo com discriminação constante da alínea "i", do art. 32. (vide lei 4.864/65 que altera o prazo máximo concedido ao incorporador para 60 dias), “§4º Descumprida pelo incorporador e pelo mandante de que trata o §1º do art. 31 a obrigação da outorga dos contratos referidos no caput deste artigo, nos prazos ora fixados, a carta-proposta ou o documento de ajuste preliminar poderão ser averbados no Registro de Imóveis, averbação que conferirá direito real oponível a terceiros, com o consequente direito à obtenção compulsória do contrato correspondente)” obrigando-se o OUTORGANTE pelos atos que o OUTORGADO praticar na qualidade de incorporador. Local e data. [Assinatura do Outorgante]

Além da transcrição, o §1º do art. 35 da lei 4.951/694, retrata também que: No caso de não haver prazo de carência, o prazo acima se contará da data de qualquer documento de ajuste preliminar.

Sendo assim, inexistindo no processo de registro do memorial de incorporação a declaração expressa do prazo de carência, a incorporação torna se irretratável desde o momento em que o incorporador negociar qualquer unidade do memorial de incorporação, nesse sentido, o professor Tucci¹ citando o professor Caio Mário da Silva Pereira, demonstrou que com a venda: “A fração do terreno está comprometida, a construção contratada e as benfeitorias compromissadas. Não tem mais cabida o exercício de um direito de liberar-se”

Ainda nesse interim, o §4º do art. 35 da lei 4.591/64, foi dividido em quatro partes de extrema importância que são:

1. Descumprimento da obrigação de outorga: Quando o incorporador (a pessoa jurídica responsável pela incorporação) e o mandante (quem contratou o incorporador para realizar a incorporação) não cumprem o dever de formalizar (outorgar) os contratos nos prazos estabelecidos.
2. Averbação no Registro de Imóveis: Em caso de descumprimento, a carta-proposta ou documento de ajuste preliminar podem ser registrados no Registro de Imóveis. A averbação é um ato formal que torna pública a informação e confere um direito real sobre o imóvel.
3. Direito real oponível a terceiros: A averbação cria um direito real que pode ser invocado por terceiros interessados no imóvel. Isso significa que os adquirentes potenciais podem usar esse direito registrado contra quaisquer outros interessados no mesmo imóvel.
4. Direito à obtenção compulsória do contrato correspondente: Esse direito decorre da averbação e permite que os terceiros interessados busquem judicialmente a obtenção do contrato prometido (carta-proposta ou documento de ajuste preliminar). Mesmo que o incorporador ou mandante não queiram cumprir, o direito registrado no Registro de Imóveis possibilita a exigência desse cumprimento.

3. A substituição do incorporador e/ou transferência do terreno (direitos, deveres e a boa-fé)

Pois bem, a lei 4.591/64, que dispõe sobre as incorporações imobiliárias, não especifica um artigo único que autorize expressamente a cessão de direitos da incorporação. No entanto, a cessão de direitos é entendida como um ato jurídico possível dentro do contexto das incorporações imobiliárias, e isso é reconhecido tanto pela doutrina quanto pela prática registraria.

Para melhor entendimento, o instituto da cessão de direitos está inserido no conjunto de normas que regulam as incorporações imobiliárias como um todo. Em geral, a lei prevê que o incorporador pode transferir seus direitos e obrigações para terceiros mediante a formalização de um instrumento adequado, que pode ser uma cessão de direitos ou um contrato de transferência de incorporação.

Portanto, embora a lei não mencione diretamente "cessão de direitos", a transferência de direitos do incorporador pode ser efetuada com base nos princípios gerais da lei, desde que respeitados os direitos dos compradores originais e as disposições contratuais estabelecidas no momento da venda das unidades.

A doutrina jurídica brasileira do professor Rizzardo² ensina que:

Na incorporação imobiliária, a cessão de direitos é um instituto importante, que permite ao incorporador transferir seus direitos e obrigações a terceiros, desde que observadas as disposições contratuais e legais. Essa transferência pode ocorrer em diversas fases do empreendimento, inclusive após a venda das unidades, sempre resguardando os direitos dos adquirentes originais das unidades imobiliárias.

Nesse sentido, a transferência dos direitos e deveres da incorporação deve ser irrevogável, para que isso ocorra, o cessionário deve demonstrar que assume a posição de incorporador, cumprindo todos os requisitos estipulados nos arts. 31, e 32 da lei 4.591/64, nas alíneas b, f e m que trata certidão do instrumento público de mandato, referido no § 1º do art. 31, assim como no art. 35, §4º. Tais condições devem estar explicitamente transcritas na procuração, permitindo ao cessionário realizar todos os negócios relacionados à alienação das frações ideais de terreno. É essencial ressaltar que o cessionário assumirá pessoalmente a responsabilidade pelos atos praticados na qualidade de incorporador.

Noutro giro, o professor Tucci³, em seu brilhante artigo, "Contrato de Incorporação Imobiliária" publicado na revista de Direito Imobiliário, enfatiza que: “no título de cessão dos direitos de mandato deve estar claramente especificado que a cedente aliena, cede e transfere todos os direitos e obrigações da incorporação registrada sob determinado número na matrícula, e que a cessionária aceita e recebe todos os direitos e obrigações relacionados à incorporação”.

Além disso, a cessão completa dos direitos e deveres do incorporador original em contratos de incorporação imobiliária é um processo que demanda a anuência dos adquirentes das unidades, que são os credores desses direitos.

Por isso, sem a aprovação prévia dos credores, o incorporador original pode continuar a ser responsabilizado pelos encargos do empreendimento, mesmo após a cessão. Isso ocorre porque ele inicialmente assumiu essas responsabilidades e compromissos perante os adquirentes das unidades.

Isso significa dizer, que ao transferir os direitos do incorporador antigo para um novo, não apenas os créditos são passados adiante, mas também todas as obrigações associadas ao projeto, como cumprimento de prazos, responsabilidades financeiras e garantias oferecidas aos compradores, essa transferência não ocorre automaticamente e depende do consentimento explícito dos compradores das unidades, que precisam concordar com a mudança de incorporador para garantir que suas expectativas e direitos sejam protegidos ao longo do desenvolvimento do empreendimento.

O Ilustre registrador Mario Pazzutti Mezzari⁴, entende que:

Todos que tenham direitos e contratos relativos às frações ideais do empreendimento deverão concordar com a mudança, mas, para o registrador de imóveis a verificação de unanimidade será feira apenas a partir dos atos que estiverem registrados na matrícula do imóvel. Do promitente comprador que registrar seu contrato deverá obrigatoriamente, ser juntada sua concordância com a mudança. Aqueles promitentes que não buscaram o resguardo do registro não serão por eles protegidos. O registrador nada exigirá dos que não estiverem no registro pertinentes ao empreendimento, mas, por evidente, não considerará irregular o documento que contenha a assinatura não só dos que registraram, mas também daqueles que não registraram seus contratos. Quod abundam non nocit!⁵

Aqui o professor Mario Pazzutti Mezzari⁶ ainda ensina que:

A substituição poderá ocorrer sem que haja mudança na situação dominial do terreno, ou seja, muda o incorporador, mas não muda o proprietário do terreno. Neste caso havendo a concordância a que no referimos acima, será averbada no registro da incorporação a mudança da pessoa do incorporador, que apresentará o instrumento do contrato de substituição, bem como todas as certidões e declarações no exigidas no art. 32 da lei de condomínio e incorporações exigidas relativas ao novo incorporador, por certo não serão exigidas mudanças no projeto, no memorial ou nos quadros de cálculos, pois estes não serão atingidos pela substituição.

Desse modo, a substituição do incorporador pode ocorrer sem alterar a propriedade do terreno, com a concordância necessária dos promitentes registrados, o novo incorporador deve averbar a mudança, acompanhado do instrumento de mandato de substituição e de todas as certidões exigidas por lei, não será necessário modificar o projeto, memorial descritivo, quadros de cálculos, desde que seja declarado expressamente que não haverá alterações nesses documentos.

Por outro lado, para efetuar a venda do terreno e do empreendimento, é necessário seguir um processo bem definido e preparar a documentação adequada, os interessados devem formalizar a transferência do terreno e a transferência dos direitos e obrigações relacionados à incorporação registrada por meio de uma escritura pública.

Inicialmente, deve existir uma escritura pública do terreno incorporado, juntamente com a transferência dos direitos e obrigações da incorporação, este documento especificará todos os detalhes da transação, incluindo a descrição precisa do terreno e os termos da transferência da incorporação.

Após a assinatura da escritura pública, o próximo passo é registrar a transferência do terreno no Cartório de Registro de Imóveis competente, este registro é essencial para formalizar legalmente a mudança de propriedade.

Ao mesmo tempo, é necessário averbar a transferência dos direitos e obrigações da incorporação no Cartório de Registro de Imóveis, esta averbação atualizará os registros existentes sobre a incorporação, garantindo que todas as partes interessadas estejam informadas sobre a mudança na titularidade e nas responsabilidades associadas.

É importante notar que, se o condomínio estiver instituído, com a especificação das unidades e a convenção registrada, a incorporadora atual não poderá vender o terreno e transferir os direitos e obrigações da incorporação sem o consentimento prévio dos compradores das unidades autônomas.

Caso algumas unidades já tenham sido vendidas a terceiros, é viável realizar uma transferência parcial dos direitos e obrigações da incorporação, desde que haja consentimento explícito desses compradores ou dos futuros compradores das unidades autônomas.

Portanto, a transparência e a formalidade na transferência de direitos e deveres são cruciais para evitar disputas legais e para garantir a continuidade e a segurança do projeto imobiliário. É fundamental que o novo contrato de cessão seja elaborado de maneira detalhada e clara, especificando todos os aspectos da transação inclusive os documentos dispostos no art. 32 da lei de condomínios, incluindo responsabilidades financeiras, prazos de entrega e garantias oferecidas aos compradores, para que todas as partes envolvidas estejam plenamente informadas e concordem com as alterações propostas.

Em última síntese, na escritura pública, os direitos resultantes da incorporação deve-se realizada com alguns cuidados, como para que seja devidamente esclarecida a circunstância registraria, nas lições do professor Tucci⁷, aplicando os ensinamento do 14º Oficial de Registro de São Paulo, ensina que: “pelo outorgante me foi dito mais que ainda por esta escritura e melhor forma de direito, sub-roga-se na pessoa da outorgada, todos os direitos e obrigações advindos do alvará n. tal, bem como da incorporação referente ao futuro condomínio edilício presidente Juscelino, o qual está devidamente registrado sob o n. tal...da matrícula n. tal, da serventia tal”

4. Incorporador com poderes para instituição e convenção de condomínio/carta de habite-se

Desse modo, vimos também que a incorporadora investida de mandato pode requerer o registro do memorial, instituição e convenção do condomínio edilício nos termos do art. 44, §1 e §2 da lei 4.591/64, “Após a concessão do “habite-se” pela autoridade administrativa, o incorporador deverá requerer, (VETADO) a averbação da construção das edificações, para efeito de individualização e discriminação das unidades, respondendo perante os adquirentes pelas perdas e danos que resultem da demora no cumprimento dessa obrigação”. “Se o incorporador não requerer a averbação o construtor requerê-la-á sob pena de ficar solidariamente responsável com o incorporador perante os adquirentes”. “Na omissão do incorporador e do construtor, a averbação poderá ser requerida por qualquer dos adquirentes de unidade”.

5. Irrevogabilidade do mandato de incorporador

O mandato concedido para a incorporação imobiliária é irrevogável, conforme estabelecido pelo CC. Ainda que a lei 4.591/64 não mencione explicitamente essa irrevogabilidade, ela se fundamenta nas disposições gerais do CC, especialmente no parágrafo único do art. 686. Esse dispositivo legal determina que mandatos que incluem poderes para cumprir ou confirmar negócios já iniciados são considerados irrevogáveis.

Nesse ínterim, estabelece-se uma relação bilateral entre o proprietário do terreno e o incorporador por meio de um contrato que delimita obrigações, direitos inclusive os de natureza pecuniária de ambos os intervenientes. Com base no mandato conferido pelo proprietário, o incorporador tem a incumbência de negociar com as autoridades públicas, contratar profissionais especializados e, de maneira crucial, proceder à alienação das futuras unidades autônomas e sua fração ideal de terreno.

Para o professor Mario Pazzutti Mezzari⁸:

Em se tratando de mandato irrevogável, não se extingue nem mesmo com a morte do mandante. Seus sucessores sub-rogar-se-ão em seus direitos e obrigações, mas o mandato permanecerá gerando os efeitos necessários à efetivação da incorporação e de todos os negócios, atos e contratos a ela inerentes. O registro da incorporação imobiliária, com arquivamento de documentos, projetos, memoriais etc., foi criado para proteger os futuros adquirentes de unidades autônomas, e estes não podem ser prejudicados pela morte do mandante proprietário do terreno. O incorporador e os compradores não ficarão à mercê dos herdeiros ou sucessores do mandante, nem participará de suas eventuais brigas ou discordâncias quanto à partilha dos bens.

O registrador de imóveis em sua obra ainda ensina que⁹: 

(...) O legislador poderia ter incluído no citado §1º do art. 31 da lei 4.591, de 1964, que o incorporador será investido de mandato 'irrevogável', chamando a atenção para esse fato e obrigando que o mesmo constasse, como cláusula expressa, no instrumento a ser lavrado pelo Notário. Dessa maneira, deixaria inequívoca a natureza do mandato outorgado, espancaria dúvidas e eliminaria o risco de que alguém, desavisadamente, venha a tentar revogar tal tipo de procuração. Mas, mesmo não constando na lei especial, obedece à regra geral do parágrafo único do art. 606 do Código Civil e é, portanto, um mandato irrevogável.

Dessa forma, embora a lei de incorporação imobiliária não mencione explicitamente a irrevogabilidade do mandato concedido ao incorporador, essa característica é inferida a partir das disposições gerais do CC brasileiro. O mandato irrevogável permite ao incorporador conduzir a incorporação imobiliária de maneira contínua e ininterrupta, mesmo em caso de morte do mandante, assegurando a proteção dos interesses dos compradores das unidades autônomas. O registro da incorporação imobiliária desempenha um papel crucial nesse processo, garantindo a transparência e a segurança jurídica necessária.

6. Conclusão

A análise minuciosa dos poderes e limitações no instrumento de mandato na incorporação imobiliária, revela sua essencialidade na estruturação de empreendimentos desse tipo, regido pela lei 4.591/64 e pelo CC, o mandato confere ao incorporador a responsabilidade integral desde o início até a conclusão do projeto, garantindo direitos aos compradores e estabelecendo obrigações cristalina ao incorporador.

A irrevogabilidade do mandato emerge como um princípio fundamental para a estabilidade jurídica do processo, assegurando que a continuidade da incorporação não seja comprometida por mudanças na relação entre o incorporador e o mandante. Além disso, a obrigação de registrar/averbar todos os documentos pertinentes no Cartório de Registro de Imóveis visa proteger os adquirentes, conferindo-lhes direitos legalmente oponíveis a terceiros em caso de descumprimento das obrigações pelo incorporador.

Embora a legislação não preveja explicitamente a cessão de direitos de direitos do incorporador, essa prática é reconhecida pela doutrina e pela prática registral, desde que seja respeitada a integridade dos direitos dos compradores originais e formalizados os instrumentos de transferência de forma transparente e extremamente meticulosa.

Por fim, a definição clara da meticulosidade dos limites da substituição, cessão, poderes e irrevogabilidade expressos no mandato do incorporador para o registro/averbação desses atos, não apenas estabelece de maneira precisa as responsabilidades direitos e deveres do incorporador, mas também destaca a importância da estrita conformidade com as normas legais e a boa-fé, isso ampara a segurança jurídica de todos os interessados nas frações ideais durante o registro do memorial de incorporação conduzido pelo incorporador imobiliário.

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