Alienação fiduciária por escritura pública ou instrumento particular? A decisão paradigma do CNJ e suas vantagens práticas a sociedade e ao mercado

O contemporâneo Procedimento de Controle Administrativo n° 0000145-56.2018.2.00.0000 CNJ, sob relatoria do Ministro Exmo. Conselheiro Mário Goulart Maia entalhou por unanimidade a tese há muito tempo defendida por alguns doutrinadores. Trata-se de hermenêutica legislativa, dentro dos limites dos artigos 108 do Código Civil e artigos 22 e 38 da Lei nº 9.514/97, no sentido de que só por escritura pública pode ser instituída a alienação fiduciária de bens imóveis por pessoas que não integrem o Sistema de Financiamento Imobiliário.

Em que pese essa tese já ter sido discutida inúmeras vezes, com certa variação, o fato é que quatro (4) Estados do Brasil (Corregedorias dos Estados de Minas Gerais, Paraíba, Pará e Bahia) possuem previsão administrativa de acordo com a ratio decidendi do referido acórdão.

Assim, o presente artigo, de forma objetiva, enfrentará a síntese do caso, e algumas conclusões práticas.

No tocante aos aspectos jurídicos da hermenêutica aplicada pelo E. CNJ, destacamos o artigo de Alexandre Gonçalves Kassama¹, notário da Capital Paulista que enfrentou a densidade dogmática e adequação funcional da forma pública na alienação fiduciária.

Embora o esforço o dogmático do autor seja suficiente para dirimir as dúvidas sobre o tema, o fato é que a decisão unânime do CNJ no dia 08 de agosto, consubstanciada com a sapiente declaração do Min. Corregedor Geral da Justiça Ministro Luis Felipe Salomão, que, ao proferir seu voto, expressou o desígnio de regulamentar em âmbito federal o entendimento do colegiado, arremantando pela interpretação que prestigia a forma pública em situações que a Lei não permite a forma particular, como é o caso.

Antes de avançarmos, vale lembrar a híbrida composição do E. CNJ: 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos, admitida 1 (uma) recondução nos termos do artigo 103-B da Constituição Federal.

Trata-se de colegiado técnico multifacetado, na medida em que possui o Presidente do Supremo Tribunal Federal; um Ministro do Superior Tribunal de Justiça; um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho; um desembargador de Tribunal de Justiça; um juiz estadual; um juiz de Tribunal Regional Federal; um juiz federal; um juiz de Tribunal Regional do Trabalho; um juiz do trabalho; um membro do Ministério Público da União; um membro do Ministério Público estadual; dois advogados e dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação ilibada. Como se vê, nenhum dos integrantes é tabelião de notas.

Nesse sentido, é forçoso convir que dificilmente o E. Conselho de forma unânime praticaria um ato ilegal, ao contrário do que é mencionado em alguns artigos². Há fundamentos convincentes para correção da inadequada interpretação do tema instrumento particular com efeito de escritura pública. O referido acórdão – unânime - e as manifestações do CNB-MG demonstram o arquétipo jurídico enfrentado, além do substancioso artigo, do já citado notário Alexandre Gonçalves Kassama.

Antes de ingressar nos aspectos práticos, recorda-se que o PCA do CNJ foi deflagrado por particular contra o Tribunal de Minas Gerais. O postulante visou afastar o Provimento nº 345/2017, posteriormente alterado pelo Provimento nº 93/2020, da Egrégia Corregedoria do TJMG, sob o fundamento de que não é justificável que apenas as pessoas jurídicas integrantes do SFI (Sistema de Financiamento Imobiliário) possam celebrar alienação fiduciária por instrumento particular.

Vejamos a previsão do dispositivo:

"Art. 954. Os atos e contratos relativos à alienação fiduciária de bens imóveis e negócios conexos poderão ser celebrados por escritura pública ou instrumento particular, desde que, neste último caso, seja celebrado por entidade integrante do Sistema de Financiamento Imobiliário - SFI, por Cooperativas de Crédito ou por Administradora de Consórcio de Imóveis." (grifo nosso)

Essa discussão baseia-se na possibilidade de celebração de alienação fiduciária por instrumento particular, pelos particulares não integrantes do SFI e SFH.

Por conseguinte, transcrevemos abaixo os artigos 22, § 1º, e 38 da lei 9.514/97 para melhor intelecção:

"Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.

§ 1o A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, além da propriedade plena: (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.481, de 2007)

"Art. 38. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública.(Redação dada pela lei 11.076, de 2004)".

Em virtude da alteração legislativa da lei 11.076/2004, nota-se que o dispositivo não tratou a respeito exclusivamente de um instrumento particular qualquer, mas de “instrumento particular com efeitos de escritura pública”, na medida em que exige do hermeneuta a capacidade de interagir com a legislação geral e especial.

Essa alteração legislativa buscou uniformizar e afastar a incorreta interpretação de alguns Estados que autorizam a instrumentalização particular em qual hipótese. Ora, se não fosse esse o objetivo, por que essa alteração em 2004?

A referida alteração perscrutou atingir a consonância com a lei 4.380/64, na qual estipulou em seu § 5º, do artigo 60:

"Os contratos de que forem parte o Banco Nacional de Habitação ou entidades que integrem o Sistema Financeiro da Habitação, bem como as operações efetuadas por determinação da presente lei, poderão ser celebrados por instrumento particular, os quais poderão ser impressos, não se aplicando aos mesmos as disposições do art. 134, II, do Código Civil, atribuindo-se o caráter de escritura pública, para todos os fins de direito, aos contratos particulares firmados pelas entidades acima citados até a data da publicação desta Lei”. 

Percebe-se que em nenhum momento foi revogado ou alterado o artigo 134, II, do CC de 1916 – atual artigo 108 do CC de 2002. Ao contrário, o dispositivo excepciona a regra no típico caso de financiamento habitacional com vulnerabilidade econômica, e apenas nesses casos, não se afastando da necessária segurança jurídica das escrituras públicas.

A propósito, o artigo 1º, da lei 4380/64 estabeleceu que Governo Federal, por meio do Ministro de Planejamento, formularia a política nacional de habitação e de planejamento territorial, coordenando a ação dos órgãos públicos e orientando a iniciativa privada no sentido de estimular a construção de habitações de interesse social e o financiamento da aquisição da casa própria, especialmente pelas classes da população de menor renda. Esse foi o fundamento para parcial mitigação da indispensabilidade da escritura pública.

Nesse sentido, antes da mudança de entendimento que prevalece no cenário nacional, a 1º Vara de Registros Públicos³ da Capital de São Paulo já havia decidido contra a formalização particular deliberada, inclusive citando o renomado autor do projeto de Lei que transformou-se na lei 9.514/97: "Os atos e contratos referidos nesta lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública".

De fato, Melhim Namem Chalhub⁴, ao examinar a formalização desses contratos, afirma que a compra e venda, desde que com financiamento nas condições do sistema de financiamento imobiliário, poderá resultar na aplicação da lei 9.514/97 e, consequentemente, poderá ser formalizada por instrumento particular.

Na decisão em destaque, o relator ressalta que o autor, com acerto, condiciona o uso do instrumento particular à existência de financiamento nas condições do Sistema de Financiamento Imobiliário. E o artigo 2º, da lei 9.514/97, retrata quem são as entidades autorizadas a operar no Sistema de Financiamento Imobiliário.

Ainda na decisão citada, aliás, o Juiz Gustavo Bretas Marzagão destaca como potencial risco de fraudes ao artigo 108 do CC, na medida em que, caso aceita a formalização particular, seria facilmente burlado o referido artigo 108 do Código Civil, resultando em maléficas consequências jurídicas para a sociedade e o mercado.

Superadas estas notas introdutórias, ingressamos no âmago do artigo. Quais seriam as vantagens práticas? Algumas vantagens são extraídas do recente artigo do coautor Thomas Nosch Gonçalves com o Márcio Martins Bonilha Filho⁵.

No entanto, independentemente de toda fundamentação jurídica a respeito da obrigatoriedade ou não da escritura pública, é necessário primeiro analisar alguns aspectos da segurança do instituto da alienação fiduciária.

Hodiernamente, pairam sérios problemas no distrato contratual em casos de alienação fiduciária. O Superior Tribunal de Justiça, em 2022, em julgamento de recursos repetitivos, preferiu acórdão que trouxe um descompasso com a legislação, uma espécie de "desconsideração contratual", gerando um direito não previsto aos compradores.

Basicamente, foi afastado – em alguns casos - o regime de consolidação da Lei 9.514/97, em caso de inadimplência, aplicando a Lei de Distrato do compromisso de compra e venda e a respectiva legislação consumerista.

Esse acórdão, de tema nº 1095⁶, teve a questão submetida a julgamento sobre a definição da tese alusiva à prevalência, ou não, do Código de Defesa do Consumidor na hipótese de resolução do contrato de compra e venda de bem imóvel com cláusula de alienação fiduciária em garantia.

A tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça foi: “Em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária devidamente registrado em cartório, a resolução do pacto, na hipótese de inadimplemento do devedor, devidamente constituído em mora, deverá observar a forma prevista na lei 9.514/97, por se tratar de legislação específica, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor”. Posteriormente, por unanimidade, determinou-se a suspensão do processamento de todos os feitos e recursos pendentes que versem sobre idêntica questão em trâmite no território nacional, nos termos do art. 1.037, II, do CPC/2015.

Esse acórdão, de maneira indireta entalhou três requisitos - instrumento devidamente registrado em cartório; inadimplemento do devedor e constituição em mora - para afastar o procedimento de consolidação da lei 9.514/97, obrigando a devolução dos valores pelo Código de Defesa do Consumidor ou pelo Código Civil, a depender do tipo da relação jurídica existente.

Com isso, os Tribunais Estaduais começaram a afastar completamente alienação fiduciária, ocasionando insegurança jurídica, ausência de previsibilidade obrigacional e sérios prejuízos aos empresários.

Nesse esteio, colacionamos alguns julgados do Tribunal Justiça Bandeirante que tiveram afastado o regime da alienação fiduciária para aplicação do arcabouço consumerista:

TJ/SP - APELAÇÃO CÍVEL nº 1021706-79.2019.8.26.0576 APELANTE: WALBERTI FABRICIO BAPTISTA PETENELI - APELADO: SPE RESIDENCIAL PARQUE DOS IPÊS I EMPREENDIMENTOS LTDA. COMARCA: SÃO JOSÉ DO RIO PRETO VOTO Nº 33773 – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS – Sentença de improcedência – APELAÇÃO DO AUTOR – Admissibilidade do pedido de reforma – Desistência do negócio pelo adquirente – Existência de alienação fiduciária – Possibilidade de aplicação do CDC – Relação de consumo – Ausência de constituição em mora do autor, requisito indispensável para a aplicação da Lei 9514/97 – Precedente – Inaplicabilidade do Tema Repetitivo nº 1095, do C. STJ – Precedentes – Reposição das partes ao status quo (Súmulas 1 e 3 desta E. Corte e Súmula 543 do C. STJ) – Determinada a devolução de 80% das parcelas pagas, com correção monetária a contar do desembolso e juros de mora a partir do trânsito em julgado – Despesas com IPTU e taxas relativas ao imóvel poderão ser cobradas, desde que devidamente comprovadas na fase executória – Sucumbência recíproca –  SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. São Paulo, 25 de agosto de 2023. FÁBIO PODESTÁ Relator.

"Ação de rescisão contratual cc. devolução de valores. (Compromisso) contrato de compra e venda de bem imóvel. Escritura de compra e venda com pacto adjeto de alienação fiduciária registrada no CRI. Tutela de urgência deferida parcialmente para suspender as cobranças das prestações vincendas e para que a ré se abstenha de incluir o nome da autora nos órgãos de proteção ao crédito. Presença dos requisitos legais. Não aplicação do tema do recurso repetitivo representativo da controvérsia n. 1095 do E. STJ. Ausência de constituição em mora. Recurso desprovido”. (TJSP; Agravo de Instrumento 2115008-25.2022.8.26.0000; Relator: Cauduro Padin; 13ª Câmara de Direito Privado; data do julgamento: 17/03/2023; data de registro: 17/03/2023, g.n.). 

Apelação  Ação de Rescisão Contratual cc Reembolso de Valores  Parcial procedência  Insurgência  Devolução dos autos pela Presidência de Direito Privado para reapreciação por este Colegiado, em razão de precedente vinculante (Tema 1095 do C. STJ)  Reapreciação da questão nos termos do artigo 1.030, II do CPC  Inaplicabilidade do Tema 1095 do C. STJ  Ausência de constituição dos compradores em mora mediante notificação, nos termos do artigo 26, § 1º da Lei nº 9514/97, o que afasta o procedimento de alienação fiduciária  Precedentes deste Tribunal  Acórdão mantido” (Ap 1011152-28.2021.8.26.0152, Rel. Des. LUIZ ANTONIO COSTA, 7ª Câm. de Dir. Priv., j. 30.6.23, g.n.)

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RECURSO DA AUTORA. AUSÊNCIA DE REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA. INTIMAÇÃO PARA RECOLHIMENTO DO PREPARO. INÉRCIA. DESERÇÃO CONFIGURADA. NÃO CONHECIMENTO. RECURSO DA RÉ. PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA. CONSTITUIÇÃO. CONTRATO REGISTRADO NO COMPETENTE REGISTRO DE IMÓVEIS. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 23 DA LEI N. 9.514/97. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA DA COMPRADORA. POSSIBILIDADE DA EXTINÇÃO DA AVENÇA, COM RESTITUIÇÃO PARCIAL DO PREÇO PAGO. NÃO INCIDÊNCIA DA LEI Nº 9.514/97. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Não se conhece do apelo da parte que, embora intimada, deixa de recolher a taxa judiciária referente ao preparo recursal. Inteligência dos artigos 99, §7º e 101, §2º, do Código de Processo Civil.  2. Se, embora a propriedade fiduciária esteja registrada no competente Registro de Imóveis, o credor não constituiu a devedora em mora, nos termos do artigo 26 da Lei n. 9.514, deixando de obedecer às formalidades previstas na legislação especifica, não há impedimento para a rescisão do compromisso de compra e venda de imóvel, com a restituição parcial dos valores pagos. Precedentes.” (Ap 1000765-71.2021.8.26.0404, Rel. Des. MARIA DO CARMO HONORIO, 6ª Câm. de Dir. Priv., j. 5.8.23, g.n.).

FORO DE JABOTICABAL 3ª VARA CÍVEL - Processo Digital nº: 1000499-64.2023.8.26.0291 - Controle nº: 2023/000139 Classe - Assunto Procedimento Comum Cível - Promessa de Compra e Venda Requerente: Moisés Ferreira Machado Requerido: Iglesias Empreendimentos Spe Ltda Juiz(a) de Direito: Dr(a). Carmen Silvia Alves.

FORO DE OURINHOS 2ª VARA CÍVEL – Processo Digital nº: 1006881-81.2021.8.26.0408 Classe - Assunto Procedimento Comum Cível - Rescisão do contrato e devolução do dinheiro Requerente: Ana Paula de Almeida Requerido: Recanto dos Pássaros III Empreendimentos Imobiliários Ltda e outro.

FORO DE NOVO HORIZONTE JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL - Processo Digital nº: 1001036-36.2023.8.26.0396 Classe – Assunto: Procedimento do Juizado Especial Cível - Rescisão do contrato e devolução do dinheiro Requerente: Julio Cesar de Souza Junior Requerido: Setpar 160 Empreendimentos Imobiliários Ltda.

Assim, aproveitando a problemática instalada, como meio de solução factível, caso o ato seja realizado por escritura pública, fica protegido o consumidor pela intervenção do notário e a sua respectiva fé pública, garantindo maior segurança jurídica para o tráfego imobiliário e consequente previsibilidade obrigacional.

Essa proteção consumerista com interface notarial merece a tutela do Estado, sendo indiscutível a fé pública inerente dos atos notariais, que propicia resguardo dos consumidores e dos empreendedores, afastando o risco de decisões que declaram a simulação dos contratos de alienação fiduciária e obrigam a aplicar a legislação consumerista.

A intervenção do Estado por meio dos notários, seja na orientação com imparcialidade e confiança, seja como fiscal tributário do ordenamento jurídico, poderá afastar essas decisões geradoras de insegurança jurídica, perfectibilizando a alienação fiduciária sem maiores surpresas de desconsideração desta figura jurídica.

Nesse esteio, a forma pública afasta completamente as simulações e eventuais fraudes, como bem alertado em citada decisão da 1º Vara de Registro Públicos da Capital. Deste modo, o afastamento dessa divergência jurisprudencial da natureza jurídica dos institutos (alienação fiduciária e compromisso de compra e venda) será natural e silogística.            

Não se trata aqui de defender ou não um posicionamento institucional, mas a própria sobrevivência da alienação fiduciária com uma interdisciplinaridade consumerista, para que se tenha maior segurança jurídica para a sociedade e para o mercado imobiliário e de crédito como um todo.

Aliás, serão afastadas por completo discussões judiciais sobre a validade ou não da alienação fiduciária instrumentalizada de forma pública, contribuindo inclusive para o Poder Judiciário, que hoje se vê cada vez mais assoberbado⁷ com tantas demandas desnecessárias ou não tipicamente jurisdicionais.  

Sem embargo das características positivas da forma pública – são muitas – além da solução desse problema que afeta todos loteadores e incorporadores, qual seriam as demais as vantagens?

Destacamos o fenômeno da "terceirização notarial", baseado na eficiência e confiança desse profissional público, encampado no devido processo legal extrajudicial, com forte atuação da advocacia extrajudicial, resultando em redução dos custos operacionais dos empresários, por exemplo, o passivo trabalhista e a solução da insegurança das alienações fiduciárias particulares.

Na verdade, esses processos geram custos operacionais que dificultam e atrapalham os empresários na dedicação do seu core bussiness.

Neste ponto, os notários atuarão como eficientes facilitadores, impactando em economia ao empresariado, atuando como solução, com custos módicos, haja vista a diminuição de custos operacionais e riscos de responsabilidade pela ausência de cumprimento de uma série de obrigações normativas imputadas ao empresário pelo Estado.

Por fim, independente da correta hermenêutica, dos fundamentos legislativos ou doutrinários, o que buscamos por meio desse breve artigo é demonstrar e conscientizar o benefício do instrumento público em face do particular. Em outros termos, será possível após longo e cansativo debate ideológico, institucional e legal, toda a comunidade jurídica concluir que o instrumento público entregará mais segurança para os consumidores, o mercado, para o Judiciário e finalmente o Estado Brasileiro, que clama por uma justiça mais célere.

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1 KASSAMA, Alexandre Gonçalves. Alienação fiduciária e forma pública: densidade dogmática e adequação funcional. 30.08.2023. Disponível aqui.