O (curioso) caso do artigo 723, parágrafo único, do Código de Processo Civil, e sua aplicação ao Direito Notarial e Registral

Introdução

Em razão dos milhões de processos contenciosos que assolam o país, e o crescente protagonismo dos cartórios extrajudiciais na prática de atos anteriormente privativos do Poder Judiciário, percebe-se no cotidiano forense uma redução dos procedimentos de jurisdição voluntária.

Estes estão elencados na seção de mesmo nome (arts. 719 a 725 do Código de Processo Civil), bem como nas seções subsequentes, que lidam com os procedimentos especiais de jurisdição voluntária (i.e: o procedimento de divórcio consensual, previsto aos arts. 731 e 732 do Código de Processo Civil).

Ainda assim, os procedimentos de jurisdição voluntária do Código de Processo Civil possuem relevância na atividade jurisdicional, como se constata dos inúmeros processos dessa natureza em trâmite pelos tribunais nacionais, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), órgão encarregado em uniformizar e interpretar a legislação infraconstitucional.

Acentuando a relevância dos procedimentos de jurisdição voluntária, encontra-se nessa seção o art. 723, parágrafo único, do Código de Processo Civil, que dispõe que "O juiz não é obrigado a seguir o critério da legalidade estrita, podendo adotar ao caso a solução que reputar mais oportuna e conveniente".

Esse (curioso) artigo de lei desponta-se como uma anomalia legal no texto do Código de Processo Civil, cujas repercussões práticas na atividade judicante serão objeto desta seleção de textos.

Uma exceção ao princípio da legalidade estrita em prol de outros objetivos constitucionais

O vernáculo não deixa dúvidas: a redação do artigo configura exceção ao princípio da legalidade estrita, positivado ao art. 5º, II, da Constituição Federal.  

Uma leitura rasa do dispositivo poderia levar o intérprete à conclusão de que se trata norma inconstitucional, eis que seria inconcebível cogitar que lei infraconstitucional abstratamente apontasse por uma exceção de legalidade, sob pena de arbítrio judicial.

Ocorre que uma leitura teológica – à luz dos princípios norteadores da Carta Magna – revela que o artigo não padece de vício de inconstitucionalidade: o ordenamento jurídico nacional, ao menos desde 1988, é guiado também outros comandos da Constituição Federal, em especial, o princípio da dignidade da pessoa humana, apontado como um dos valores norteadores do país (art. 1º, III, e os incisos do art. 5º da Constituição Federal).

O Direto Processual Civil segue nesta linha, motivo pelo qual – há muito – a doutrina e jurisprudência entendem pela existência um direito processual civil constitucional, cujas normas legais, além de não afrontarem o texto constitucional, devem ser interpretadas conforme este¹.

Sendo assim, como enunciam as normas fundamentais do Código de Processo Civil e as normas da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), a atividade judicante deve aplicar a norma, tendo como norte os valores constitucionalmente previstos, em especial, o da dignidade da pessoa humana, definido pelo Prof. Flávio Tartuce como “superprincípio” ou “princípio dos princípios”².

O doutrinador, ao apontar a influência da Constituição Federal no Direito Processual Civil, ressalta a posição privilegiada do princípio da dignidade da pessoa humana na atividade judicante:

Pontue-se, por oportuno, que a dignidade humana passa a compor expressamente outro dispositivo do Código de Processo Civil, o seu art. 8º, segundo o qual, ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência³.

É dizer que o juiz, em qualquer circunstância, ao constatar pela violação de direitos fundamentais por abstrata prescrição legal, deverá aplicar a lei atendendo aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (art. 5º da LINDB, e art. 8º do Código de Processo Civil). Além disso, em casos de omissão da lei, o juiz deverá decidir a demanda conforme a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito (art. 4º da LINDB).

A própria lei, portanto, demanda que o juiz se não limite, nos hard cases, a (tão somente) aplicar sua “letra fria”, mas exerça a atividade judicante à luz dos preceitos constitucionais, nos termos que melhor atenderão aos interesses individuais e coletivos em jogo. Afinal, desde o fim da Segunda Guerra Mundial, havendo conflito entre a legalidade e a dignidade da pessoa humana, prevalece-se esta última.

Na mesma linha, mas de forma expressa, o legislador, em casos de jurisdição voluntária, ao ponderar os interesses abstratamente envolvidos (pretensão individual do jurisdicionado versus texto legal), conferiu ao magistrado a prerrogativa de aplicar ao caso a solução que reputar mais oportuna e conveniente (art. 723, parágrafo único, do Código de Processo Civil).

Evidentemente, trata-se de tarefa que demanda prudência e responsabilidade pelo magistrado, que deverá ponderar os princípios em jogo para positivar os preceitos constitucionais da dignidade da pessoa humana, do (efetivo) acesso à justiça e da eficiência da Administração Pública, que também se apresentam normas fundamentais do Código de Processo Civil (arts. 3º, 4º e 6 do Código de Processo Civil).

A aplicação do artigo ao Direito Notarial e Registral: formação e retificação de nome social

O direito ao nome, formado pelo prenome e sobrenome, está garantido ao art. 55, caput, da Lei 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos), bem como ao art. 16 do Código Civil.

Em conjunto com a personalidade subjetiva do indivíduo e seus traços físicos únicos, o nome social é um dos elementos centrais da personalidade humana, garantindo a proteção da dignidade da pessoa humana e pleno acesso à cidadania⁴.  

Tal como seus traços físicos, ao ser humano inexiste a prerrogativa de escolher seu nome civil de antemão. Assim, eventual inadequação do nome (seja o prenome, agnome ou sobrenome), poderá causar danos graves aos seus direitos da personalidade, o que representa violação ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Não outro motivo, em seu artigo 57, a Lei de Registros Públicos permite a alteração do nome em determinadas hipóteses legais. Como exemplos, pode-se citar os pedidos para inclusão de sobrenome de parentes por razão de socioafetividade, (i.e: inclusão do sobrenome de padrasto ou madrasta), e alteração de sobrenome em caso de divórcio ou separação judicial (art. 57, parágrafos 2º e 8º da Lei de Registros Públicos, respectivamente).

Além disso, há entendimento jurisprudencial e doutrinário que, com referência explícita ou implícita da regra do art. 723, parágrafo único, do Código Processo Civil, permite a alteração ou registro de nome fora das hipóteses previstas ao art. 57 da Lei de Registros Públicos em casos excepcionais, sendo a jurisprudência do STJ dividida na questão, como será abaixo tratado.

O caso do jovem “Samba”, e a acertada reconsideração do Oficial de Registro

O primeiro exemplo divergirá em parte do escopo deste texto, mas servirá para demonstrar, por meio de ilustre caso, o atual trâmite extrajudicial do processo de registro de nome, e as difíceis decisões tomadas pelos oficiais de registros, que – respeitadas suas competências – se encontram em posição similar aos magistrados que julgam pedidos dessa natureza.   

No caso do filho do compositor Seu Jorge, o pedido de registro do prenome “Samba” foi formulado perante o cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais do 28º Subdistrito de São Paulo. Com a negativa de registro por parte do delegatário sob a alegação que se tratava de nome “incomum”, os genitores, evitando judicializar a questão⁵, ofereceram pedido de reconsideração informal ao Registrador.

Este acolheu o pedido e permitiu o registro do nome sob a seguinte justificativa: “Diante das razões apresentadas, que envolvem a preservação de vínculos africanos e de restauração cultural com suas origens, assim como o estudo de caso que mostrou a existência deste nome em outros países, formei meu convencimento pelo registro do nome escolhido”⁶.

Na visão deste colunista, a decisão encontra-se acertada, eis que, ainda que incomum, o nome “Samba” (música considerada patrimônio imaterial deste país) não possui potencial vexatório, o que não configura violação ao artigo 56 da Lei de Registros Públicos.

O contexto social e familiar deve ser levado em consideração: trata-se do filho de um dos influentes e compositores brasileiros, cuja identidade subjetiva (ao menos, em seus primeiros anos de vida) está inegavelmente atrelada ao trabalho artístico de seu pai.

Evidentemente, diante dessas circunstâncias, o tratamento social desse peculiar nome deverá ser considerado, minimizando o risco de que Samba sofra constrangimentos ou humilhações ao longo de sua vida⁷.

Ademais, a decisão está em linha com a doutrina moderna, devendo-se presumir que os genitores – responsáveis legais por seus descentes até a maioridade civil – escolherão os nomes destes com as melhores das intenções, em linha com seus valores pessoais e familiares⁸. No caso, nas palavras do Registrador, os genitores do jovem Samba, optaram por nome civil que reputaram como prestigioso às origens ancestrais do genitor do registrando.

De qualquer modo, não se trata-se de situação irreversível: caso o jovem Samba desaprove seu peculiar prenome, terá a oportunidade de alterá-lo, de forma imotivada e diretamente em cartório extrajudicial, quando da maioridade, nos termos do art. 56, § 1º, da Lei de Registros Públicos⁹.

Por fim, como foi noticiado, em que pese a possibilidade de formulação do pedido por meio extrajudicial em razão da alteração promovida pela lei 14.382/2022, os pedidos de alteração imotivada de nome civil também são formulados (e deferidos) judicialmente, demonstrando a relevância do Poder Judiciário em casos de jurisdição voluntária¹⁰.

O caso do Recurso Especial nº 1.962.674/MG, e a menção explícita ao art. 723, parágrafo único, do CPC

Como primeiro exemplo de cases judicializados no STJ que, com base no artigo 723, parágrafo único do Código de Processo Civil, permitiu-se a retificação de nome nos cartórios de registro de pessoas naturais, analisa-se o acórdão proferido pela Terceira Turma do STJ, no julgamento Recurso Especial nº 1.962.674/MG, de relatoria do Ministro Marco Aurélio Belizze.

Em síntese, versou o caso acerca de pleito de professor universitário que requereu a inclusão em seu registro civil do sobrenome de sua avó materna, com o objetivo de evitar constrangimentos, em virtude da existência de homonímia com réus em ações penal.

Ao dar provimento para o recurso especial, o Min. Relator expressamente fez uso da regra do art. 723, parágrafo único, do Código de Processo Civil, expondo que, em que pese a ausência de previsão de legal, diante das repercussões negativas associadas ao seu nome, seria razoável permitir inclusão do sobrenome da avó materna.

Trata-se de coerente decisão que prestigia os princípios constitucionais que amoldam o sistema de justiça, haja vista ser presumível a violação à dignidade da pessoa humana com os contratempos decorrentes da confusão com seu “xará ficha-suja” (ie: a impossibilidade de emissão de certidão negativa de antecedentes criminais por indivíduo homônimo de réu em processos criminais)¹¹.

Este excerto do voto condutor merece transcrição:

“Por se tratar de um procedimento de jurisdição voluntária, o Juiz não é obrigado a observar o critério de legalidade estrita, conforme dispõe o art. 723, parágrafo único do CPC/15, podendo adotar no caso concreto a solução que reputar mais conveniente ou oportuna, por meio de um juízo de equidade, o qual, na espécie demanda reconhecer a possibilidade de retificação de registro. A retificação do nome está inserida no âmbito da autonomia privada, sendo que, na espécie, além de afastar o constrangimento suportado pelo requerente, não há nenhuma ofensa à segurança jurídica e à estabilidade das relações jurídicas”¹².

Neste caso, sem ofensa à segurança jurídica e à ordem pública, com responsabilidade e proporcionalidade, o STJ, pelo uso do art. 723, parágrafo único, do Código de Processo Civil, permitiu sanar questão que causava transtorno ao jurisdicionado.

Alteração de prenome por transexuais: o exemplo do REsp nº 1.860.640/SP

Outro exemplo marcante é o Recurso Especial nº 1.860.640/SP, de relatoria do Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, da Terceira Turma do STJ. Com efeito, ainda que não tenha expressamente feito referência ao artigo 723, parágrafo único, do Código de Processo Civil, o julgado é dotado de fundamentação que merece destaque.

O recurso em questão discutiu possibilidade de alteração de prenome e o designativo de sexo no registro civil, por parte de transexuais, independentemente da alteração do sexo biológico (leia-se: a conhecida cirurgia de redesignação sexual¹³).  Em seu voto condutor, o Ministro Relator, após dissecar a importância do nome social para formação da personalidade do indivíduo, apontou que:

“O direito de escolher seu próprio nome, no caso de aquele que consta no assentamento público se revelar incompatível com a identidade sexual do seu portador, é uma decorrência da autonomia da vontade e do direito de se autodeterminar. Quando o indivíduo é obrigado a utilizar um nome que lhe foi imposto por terceiro, não há o respeito pleno à sua personalidade. Condicionar a alteração do gênero no assentamento civil e, por consequência, a proteção da dignidade do transexual, à realização de uma intervenção cirúrgica é limitar a autonomia da vontade e o direito de o transexual se autodeterminar’¹⁴.

Percebe-se que o Superior Tribunal de Justiça, em que pese não ter explicitamente feito menção à regra do art. 728, parágrafo único, do Código de Processo Civil, permitiu que fosse alterado o nome de indivíduo transexual para nome de outro sexo inobstante a ausência de realização de cirurgia de redesignação sexual, prestigiando-se, assim, a autônomiaa da vontade e a dignidade da pessoa humana.

Como visto em outros tópicos¹⁵, serventias extrajudiciais não ficaram de fora. Seguindo a jurisprudência citada do STJ, determinadas Corregedorias Gerais de Justiça autorizam que indivíduos autodeclarados não-binários alterem prenome e gênero, para “não-binarie” diretamente nas serventias extrajudiciais (i.e: Provimento nº 16/2022 da CGJ/RS).

O caso do Romero Brit(t)o: a decisão no REsp 1.729.402/SP

Contudo, há outras célebres decisões do Tribunal Superior que foram julgadas de modo distinto. Um exemplo marcante é o caso do artista brasileiro Romero Brito, julgado em última instância pelo STJ no Recurso Especial 1.729.402/SP, de relatoria do Ministro Marco Buzzi, da Quarta Turma.

Em síntese, o caso analisou “a possibilidade de alteração de patronímico, especificamente a duplicação de consoante (“t”) em um dos apelidos de família do autor (“Brito”), deduzida com fulcro na necessidade de conciliação da assinatura artística”.

Nesse sentido, a despeito do acórdão ter corretamente apontado que o direito ao nome configura garantia ao livre desenvolvimento da personalidade devendo “refletir o modo como o indivíduo se apresenta e é visto no âmbito social”, o pleito do artista foi rechaçado, sendo mantido, por maioria de votos, o acórdão recorrido.  

É o que se verifica deste trecho do acórdão:

“Na hipótese dos autos, a modificação pretendida altera a própria grafia do apelido de família e, assim, consubstancia violação à regra registral concernente à preservação do sobrenome, calcada em sua função indicativa da estirpe familiar, questão que alcança os lindes do interesse público. (...). Todavia, a utilização de nome de família, de modo geral, que extrapole o objeto criado pelo artista, com acréscimo de letras que não constam do registro original, não para sanar equívoco, mas para atender a desejo pessoal, não está elencado pela lei a render ensejo à modificação do assento de nascimento”¹⁶.

Nessa ordem de ideias, o voto vencedor concluiu que “a discrepância entre a assinatura artística e o nome registral não consubstancia situação excepcional e motivo justificado à alteração pretendida”¹⁷. Com o devido respeito, o contexto deste artigo aponta que a decisão enseja respeitosas críticas.

Além da ausência de risco à segurança jurídica, ordem pública e à estirpe (identificação) registral com o acréscimo de um (t) em seu sobrenome, que continua rigorosamente com a mesma etimologia e sonoridade, o pleito do artista é justificado pela notoriedade de seu nome, que assina valiosas obras de artes mundo afora.

Com efeito, o fato de ser mundialmente conhecido como Romero Britto, possui o condão tornar a nova grafia parte de seu nome, em substituição ao seu nome (prenome e sobrenome) original.

É dizer que, a despeito de parecer mero capricho de um artista, o nome utilizado para grafar suas obras, tornou-se parte de sua identidade subjetiva, configurando uma indevida limitação aos seus direitos da personalidade a negativa da alteração pretendida.

E, por ser uma questão íntima e subjetiva, no âmbito da autodeterminação e autonomia privada, não cabe a terceiros a presunção de que determinada mudança não teria influência no pleno exercício de sua cidadania e dignidade da pessoa humana. Sem risco à segurança das relações, o impedimento de alteração do nome pretendida se assemelha à absurda situação de se impedir que individuo realize procedimento estético sob a alegação de se trata “mero desejo pessoal”.

  Por fim, no específico caso do artista, cumpre apontar que o art. 57, parágrafo primeiro, da Lei de Registros Públicos, permite a averbação de nome abreviado usado como firma comercial registrada ou em qualquer atividade profissional. A aplicação analógica desse artigo, à luz da doutrina contemporânea acerca da formação do nome civil, reforça o cabimento do malsucedido pleito do artista.

Assim, com devido respeito, a resposta do STJ neste caso, na contramão prestígio à autonomia da vontade, não se coaduna com os citados preceitos constitucionais da dignidade da pessoa humana, o (efetivo) acesso à justiça e da eficiência da Administração Pública.

O (recentíssimo) caso “Solange Souza Reis”, e a decisão do STJ no REsp 1.729.402/RJ

Por fim, deve-se mencionar o recentíssimo julgamento do Recurso Especial nº 1.927.090/RJ, pela 4ª Turma do STJ que, por maioria de votos, negou provimento ao recurso especial de Solange Souza Reis.

Esta, com amparo no artigo 109 da lei 6.015/1973, ajuizou ação postulando a alteração de registro civil para que seu nome passasse a constar como "Opetahra Nhâmarúri Puri Coroado”, nome de origem indígena pelo qual a requerente se identifica, e é identificada por terceiros¹⁸.

No mesmo sentido do caso “Romero Brit(t)o”, o entendimento vencedor na 4ª Turma, nos termos do voto do Min. Raul Araújo, que divergiu do Min. Relator Luis Felipe Salomão, apontou pela ausência de hipótese legal (ou justificado motivo) que permitiria alteração do prenome, ressaltando a mudança requerida não estava prevista no rol do art. 57 da Lei de Registros Públicos.

Conquanto seja interessante apontar a mudança de posicionamento dos Ministros¹⁹, nesta visão deste colunista, deve-se prevalecer-se o entendimento do voto vencido, que se encontra no mesmo sentido deste texto. O Ministro Relator, ao dar provimento ao recurso especial para permitir a alteração de nome civil para o nome de origem indígena, expressamente mencionou o art. 723, parágrafo único, do Código de Processo Civil:

“Sob essa ótica, o artigo 8º do CPC — uma das normas fundamentais do processo civil — preconiza que, ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana (um dos fundamentos da República previsto no inciso III do artigo 1º da Constituição de 1988) e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. Dessume-se que as exceções ao princípio da imutabilidade do nome enumeradas na Lei de Registros Públicos são meramente exemplificativas, revelando-se cabida a incidência do parágrafo único do artigo 723 do CPC, segundo o qual, nos procedimentos de jurisdição voluntária (a exemplo do pedido de retificação do registro civil), o magistrado não é obrigado a observar o critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna, mediante juízo de equidade”²⁰.

O voto vencido está em linha com a doutrina e julgados que apontam pela natureza exemplificativa do rol do art. 57 da Lei de Registros Públicos.

Esse entendimento, como visto no caso do REsp 1.860.649/SP, permite a alteração de sobrenome em casos excepcionais (fora das hipóteses legais), em que a mudança pretendida seja motivada, seja por elementos subjetivos (ie: o constrangimento enfrentado por indivíduo transexual ao ter que se identificar com seu nome original) ou por elementos objetivos (ie: a impossibilidade de emissão de certidão negativa de antecedentes criminais por indivíduo homônimo de réu em processo criminal).  

Em reforço, não se trata de alteração de nome para fim escuso ou mero capricho, mas genuína manifestação de cidadã que, conforme apontam os elementos dos autos, há muito se identifica (e assim é identificada por terceiros) com o nome indígena. Como no caso Romero Brit(t)o, comprovado o elemento subjetivo que fundamenta o pedido de alteração, inexistindo risco à segurança jurídica e aos direitos de terceiros, deve o Poder Judiciário permitir a alteração de nome nos termos pleiteados²¹.

Neste país complexo, incerto e com vasta população, não seria exagero supor que uma pesquisa pela jurisprudência dos tribunais pátrios demonstraria centenas de situações semelhantes, que poderiam ser resolvidas, com responsabilidade e proporcionalidade, pelo uso do art. 723, parágrafo único, do CPC.

Conclusão 

Como visto, há paradigmáticos cases judicializados no STJ, que – com base nos citados princípios constitucionais aliados à aplicação (expressa ou implícita) do artigo 723, parágrafo único do Código de Processo Civil permitiu-se a retificação de nome registro civil. Em outros casos, o STJ adotou posição divergente, não permitindo a retificação de nome no registro civil nos termos requeridos.

Respeitadas as diferenças hermenêuticas, vale observar que os dois precedentes citados são da 4ª Turma do STJ, que parece adotar posição mais rígida do que a 3ª Turma. Conquanto este colunista, pelos motivos expostos, filia-se doutrinariamente à posição adotada nos julgados da 3ª Turma, a divergência entre os colegiados deve ser rapidamente resolvida pelos instrumentos cabíveis na legislação processual²².   

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1 DINAMARCO, Cândido Rangel. Comentários ao Código de Processo Civil, Volume I – Das Normas Processuais Civis e da Função Jurisdicional, Editora Saraiva, pág. 25.